《施工合同司法解释二精读》第一条

条款原文

第一条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

条款解读

（一）施工合同实质性内容与中标合同不一致的，以中标合同为准

具体对比如下：

	中标合同	另 行签订的施工合同
合同主体	招标人和中标人
合同类型	建设工程施工合同（区别于结算协议）
合同的实质性内容	工程范围（新增）、建设工期、工程质量、工程价款等
合同效力	不一致时，优先	不一致时，劣后

（二）其他变相降低工程价款的合同无效

需要注意的是此处被确定为无效的合同不必是施工合同，也可以是其他类型的协议类文件，比如补充协议、让利协议等。另行订立的施工合同会因实质性内容与中标合同不一致而在确定双方权利义务时不适用，但是变相降低工程价款的合同一律无效。具体区别如下：

	另行签订的施工合同	变相降低工程价款的合同
合同主体	招标人和中标人
合同类型	建设工程施工合同	无限制
合同内容	－	明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等
合同效力	实质性内容与中标合同不一致的，以中标合同为准	可被确认无效

对我们的启示

建设工程施工合同履约周期长、不确定因素多、影响范围广，《解释二》的施行表明我国法律对建设工程施工合同的法律规制日趋严格，不仅删除“备案”程序避免了行政管理对司法的干涉，提升中标合同的法律效力，而且详细列举了另行签订的合同变相降低工程价款无效的情形。

基于此，无论是招标单位还是投标单位，都应该重视建设工程施工合同的合法合规性，避免与中标合同不一致或者相背离带来的法律风险，具体如下：

（一）对施工单位的建议

目前，“黑合同”的生存空间被极大地限制，在法定必须进行招投标的项目中，无论基于何种目的，妄图瞒天过海的“黑合同”将面临随时被打回原形的法律风险。

实践中，建设单位对未来工程的理解可能还只是一些工程概念、工程使用目的内容，这就要求施工单位充分理解业主提出的建设工程意图，在中标合同中明确约定实质性内容。实务中确实因设计变更、规划调整等客观原因导致工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等发生变化时，施工单位应及时与建设单位签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充。

（二）对建设单位的建议

建设工程行业具有专业性、复杂性等特点，许多建设单位并不能正确理解建设工程施工合同的核心内涵，及其行为的法律后果。现实中存在建设单位出于利益考量要求接受施工单位的“让利”或者“回馈”，极有可能会因相关合同背离中标合同实质性内容被确认无效，我们建议建设单位还是应该将关涉利益的合同实质性内容充分体现在招标文件中，以保证相关利益不应合同无效而无法实现，这要求建设单位应该在招标时引入专业的造价和法律咨询机构来保证相关利益的实现。

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