《施工合同司法解释二精读》第三条

条款原文

第三条　建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
条款解读 1. 合同无效的情形除了《合同法》第五十二条规定的五种合同无效情形之外，《建设工程施工合同司法解释一》（下称“解释一”）规定了建筑工程施工合同无效的五种情形，分别是发包方无资质、借用资质、应招标而未招标、承包人非法转包和违法分包，在《建筑工程施工合同司法解释二》（下称“解释二”或“本解释”）第二条也规定了未取得建设工程规划许可证等规划审批手续可导致施工合同无效。这是对于本条第一款“合同无效”概念的理解前提。2. 合同无效的阶段解释一第二条和第三条对施工合同无效的后果也有规定，但其仅仅聚焦于合同中对工程已完工的阶段，且请求内容在于支付工程价款。本解释第三条在一定程度上是对前者的补充，解释二第三条中所述的合同无效不仅指已完工时的合同无效，也应当包括已开工但未完工阶段的合同无效。此外，本解释第三条的请求内容是赔偿损失。3. 合同无效的后果根据我国《合同法》的规定，合同有效时可主张违约责任，合同无效时可主张返还财产和赔偿损失。由于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程中，就是将人才机物化到建筑实体的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，因此对于建设工程施工合同无效的后果，除了支付建筑工程的造价之外，应当主要是赔偿损失。本条第一款是关于举证责任和举证内容的规定，它一方面重申了民事诉讼中“谁主张谁举证”的一贯原则，由提出赔偿请求的一方承担举证责任。另一方面，明确了提出请求一方所要承担的举证内容是证明对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系。其中，对过错的证明要求是对《合同法》第五十八条的贯彻，合同无效时双方当事人应当按各自的过错承担相应的责任。在施工合同中，有过错是赔偿损失的必要条件。同时，损失大小的确定是实践中的难点，因此本条第二款进行了专门的规定。4. 损失大小的确定损失大小的确定暗含一个前提是损失存在的证明，在实践中，工程质量是否存在问题、工期是否存在延误、是否存在停窝工往往很难予以证明。本条第二款在承认合同无效的前提下，明确可参照无效合同原本约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等方面的内容，这就为损失赔偿的确定提供了可参照的解决方向或指导原则。由于参照的合同是双方之前协商一致的结果，大部分的条款内容都能体现双方的真实意思表示，能较好地体现诚实信用原则和公平原则。此外应当注意的是，本条第二款规定的是可参照合同约定的使用前提，就是相关损失难以证明，如果可以证明，则本条第二款则不适用。
对我们的启示本条司法解释的出台虽然对合同无效后的损失赔偿问题进行了一定程度的规定，但是我们认为并没有太多的实践价值，对于法院认定损失没有太大的指导意义，依然是对《证据规则》等关于证明责任的规定的重审。本质上还是依赖于法官的自由心证来认定损失。
但是本条依然对于施工合同履行有一定的指导意义，有一定的法条的社会管理引导价值。即对于施工合同过程中的损失，施工合同双方当事人均应当注意证据的收集保留，证据收集保留的原则就是本条规定的“对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系”三大要件，每一个要件均应有证据予以证明，否则将极易无法得到足额的赔偿。对于已经完工的工程来说，再行收集证据可能已无现实可能性，那么本条第二款就是对施工合同当事人的救济。施工合同当事人可以参照合同中的违约金约定等条款来争取法官支持其损失主张。这也从另一个角度提示施工合同当事人要重视合同中的违约条款的约定，通过合同约定做好损失等风险的控制，比如工期违约赔偿应当尽量争取约定违约金上限，以防止违约金无限计算。

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