关于专家对合同效力方面问题争议的解答（一）

一、是否只要建筑质量合格，不管有无相应资质，均可以承揽工程？
问：只要建筑质量合格，合同无效按《司法解释》第2条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。是否可以类推，不管施工企业有没有资质，只要建筑质量合格，都可以承揽工程，这是否在客观上鼓励违法？这一规定是否与《建筑法》相抵触？这应当如何解释？
答：根据《司法解释》第2条的规定得不出这种结论，更没有暗示说你没有资质可以承揽工程的意思。如果发生了《司法解释》第2条规定的这种情况，处理时应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩处理。《司法解释》留了一个空间，《司法解释》第5条有一个配套的规定，该规定说：“   承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”这条规定所谓的没有资质的当事人是有承包工程的实际能力的，这叫资质处于浮动情况。如本来是三级企业现在已转为二级企业，在没有完全取得相应资质之前完成了工程，虽然没有资质，但是质量完全合格，《司法解释》针对的是这种特殊情况，而丝毫没有放松资质条件的意思。
这种规定不能反推结论，即不能因为工程质量合格则合同有效。与此相似的问题是总分包之间是否可以适用《司法解释》第2条的规定，我个人认为转包或分包造成合同无效，其处理的原则仍看已完工程的质量是否合格而定，《司法解释》是说承包人如果认为工程质量合格，可以要求发包人按照合同约定计价。我的理解是因为转包或违法分包造成合同无效，承包人仍可以工程质量合格为由要求按合同的计价方式计价，也就是说，不论是何种原因导致工程合同无效，其处理原则都是与已完工程的质量是否合格直接挂钩处理。
二、承包单位实际施工程时未取得资质，而完工或起诉前取得资质，合同是否有效？
问：承包单位实施工程时未取得资质，而完工或起诉前取得资质，合同是否有效？
答：《司法解释》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”依照该条规定施工单位承包工程时越级承包，但在工程竣工前取得资质，施工合同按有效处理。因此，承包单位实施工程时未取得资质，而完工前取得资质，合同应为有效，按该条规定，取得资质的时间只应在竣工前，我认为如果在工程竣工后、起诉或仲裁前取得相应资质的，则不能按有效处理。
三、挂靠者的责任，能否以无资质不得以有资质企业的名义签订合同无效进行抗辩？
问：要讨论挂靠者对建筑企业产生的责任，能否以无资质者以有资质企业的名义签订的合同无效来进行抗辩，从而使挂靠者不承担责任？
答：最高人民法院《司法解释》第4条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，但《建筑法》第66条规定:“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业的单位或者个人承担连带责任。”
依据《司法解释》，无资质者以有资质企业名义签订的合同无效，合同无效只是不发生当事人所预期的法律效力，而并非不产生任何法律后果。依照《合同法》第58条的规定：“合同无效或者被撤销后，以该合同取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，无资质者不能以合同无效而逃避自己的责任。在司法实践中，无效合同产生的责任依然要承担，对于挂靠产生的责任和后果，一般是挂靠者和被挂靠者对相对人承担连带责任，一方承担后，双方可按过错大小来分担。