《施工合同司法解释二精读》第二条

条款原文

第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

条款解读

一、“等”字的含义

本款虽仅明确列举了建设工程规划许可证，但是“等”字下仍有一定的解释空间。根据最高院王毓莹法官对《建设工程司法解释二》（下称“本解释”或“司法解释二”）的解读，这里的“等”应只包括规划许可证。具体包括：

第一，建筑工程施工领域涉及“四证”，分别是建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证和施工许可证。除了建设工程规划许可证外，建设用地规划许可证也属于规划许可证，本款仅列明前者，是由于实务中前者的取得必须以后者的办理为前提，这就意味着只要有建设工程规划许可证，就可以推定为有建设用地规划许可证。在新的司法解释下，未取得这两证将直接导致施工合同无效，根本原因是缺少两者任意其一，施工合同标的物就是违法建筑。

第二，根据我国《城乡规划法》第四十条、第四十一条和第四十四条的规定[2]，与施工有关的规划许可主要有三类：建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证、临时审批手续。由此可知，仅写明建设工程规划许可证不足以包括乡村建设规划许可证和临时审批手续等其他特殊审批情形，后两者被本款的“等”字所涵盖。

二、对第一款中合同无效的理解

《建设工程司法解释一》（下称“解释一”）规定了建筑工程施工合同无效的五种情形，分别是发包方无资质、借用资质、应招标而未招标、承包人非法转包和违法分包。本解释第二条第一款新增的合同无效的情形，直接将未取得规划许可证置于合同无效的严重后果下，体现了司法审判对这方面的趋于严格。发包方和承包方在合同谈判中对这一方面都应当引起重视。

三、“起诉前”

民事诉讼中相关材料的补正时间通常是在一审庭审辩论终结前，本条将规划许可证的补正时间提前到起诉前，是对发包人相对严格的时间约束。但这并非个例，《商品买卖合同司法解释》中商品房预售许可证明的补正时间也是在“起诉前”。根据最高法院肖峰法官的解读，这样规定一方面可以让当事人、代理人、法院形成明确的稳定预期，避免在何时为庭审辩论终结这一点上产生争议，另一方面也可间接避免法官权力寻租。

四、对第二款中合同无效的理解

通常来说，合同当事人不会故意主张合同无效，因为这样对己方无益。本款显然是考虑到这样一种例外情形——当事人可能会为了逃避违约责任而主张合同无效，以使得违约责任条款也随之无效，这多见于商品房买卖合同中。实务中陆续出现出卖人为了取得房价上涨后的更大利益，在将房屋出售甚至交付给买受人后，仍依据《商品房买卖合同纠纷解释》第二条，以起诉前自己未取得商品房预售许可证明为由，主张买房人返还房屋的个案。对于这种不诚信的行为，应当做出否定评价。为防止在建设工程施工领域同样出现恶意不办理工程规划审批手续从而导致合同无效的情形，本款给予这种情形以合同无效的严重后果，这体现了最高院对不诚信行为的严厉打击，即任何人不能从其不诚信的行为中获利。

对我们的启示

由于获得项目的建设许可是建设单位的法定义务，本条的规定主要影响是建设单位，实际是在行政法规规定的行政责任之外，又对建设单位科以较重的民事责任，即建设单位不得以建设工程规划许可证等行政审批未获取而获得对自己有利的民事诉讼主张。考虑到建设单位在签订施工合同时的强势地位，施工合同的相关约定一般来说是对建设单位较为有利的，为保证建设单位的最终利益得以实现，维持施工合同效力是对建设单位有利的，因此我们建议建设单位应当依法履行法定的获得项目建设所需的行政审批许可，以避免出现因施工无效造成合同条款无效的情形发生。

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