《施工合同司法解释二精读》第五条

条款原文第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：　　（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。　　（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

条款解读1.  建设工程开工日期的认定本条为开工日期的确定规则。最高院王毓莹、陈亚法官在《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)>逐条解读》一文中将该条款分为四种情形，分别是：“第一种情形，开工日期以发包人或者监理人发出的开工通知载明的日期为准；第二种情形，开工通知发出后，如果工程尚不具备开工条件，则以开工条件具备后的时间为开工日期，但若因承包人的原因导致开工通知发出后又无法实际开工的，则仍以开工通知载明的时间为准；第三种情形，开工通知发出前，如果承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场时间为开工日期；第四种情形，发包人或者监理人没有发出开工通知，现有证据也无法证明何时实际开工，则需综合开工报告、合同、施工许可证等载明的时间和案件其他事实，认定开工日期。”本条的规定实际上是开工日期确定的实操识别规则，实践中直接按顺序进行举证即可，其中需要对第一种情形进行展开提示一下的是，发包人或监理人发出的开工通知并不必然成为确定开工日期的时间，还必须同时具备开工条件的情况下，开工日期才以发包人或者监理人发出的开工通知载明的日期为准。即在司法实践中可以以开工条件不具备来对抗开工通知中载明的日期。2.  开工条件具备的认定根据《建设工程监理规范》（GB/T50319—2013）5.1.8和《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）2.4及7.5.1，开工条件一般包括下述内容： 1、设计交底和图纸会审已完成，连同基础资料已交付承包人。2、施工组织设计已由发包方代表或总监理工程师签认。3、施工单位现场质量、安全生产管理体系已建立，管理及施工人员已到位，施工机械具备使用条件，主要工程材料已落实。4、进场道路和施工现场已提供，水、电、通信等已满足开工要求。  此外，《建筑工程施工许可管理办法》第三条的规定：“本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。任何单位和个人不得将应当申请领取施工许可证的工程项目分解为若干限额以下的工程项目，规避申请领取施工许可证。”根据该规定，取得施工许可证是开工的前提之一。综上所述，在认定是否具备开工条件时，可参考上述规定，具体包括：设计交底和图纸会审已完成、有关基础资料交给承包方，施工人员已到位、施工机械具备使用条件、主要工程材料已落实、进场道路及水、电、通信等已满足开工要求，以及建设工程根据法律规定取得了施工许可证。3.  施工前准备工作不等于实际进场施工最高人民法院民事第一审判庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书认为“施工队入场仅进行前期施工或者辅助性施工，这种情况能否算作承包人已经实际进场施工，应该结合施工条件是否具备的事实作出认定，如果承包人经发包人同意进场，但是现场不具备施工条件，亦不能将实际进场时间作为开工时间。”那么，在不具备施工条件的情况下，承包人进场仅开展了施工前的准备工作时，不能被认定为实际进场施工。

对我们的启示

开工日期与工期的计算、违约金的计算密切相关，往往成为实践中争议的焦点。本条司法解释的出台对厘清开工日期有指导意义。在项目建设过程中，承包人和发包人双方均应当保存好开工通知、实际进场施工的相关证据，包括但不限于双方来往的函件、现场施工照片、聊天记录等。

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