施工单位破产情形下，实际施工人要求发包人在欠付工程...

施工单位破产情形下，实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的困境及应对方法

【摘 要】建筑领域现状中，施工单位与实际施工人之间仍以转包、违法分包等经营模式将利益捆绑在一起，但是随着大量的施工单位陆续面临或进入了破产清算和重整程序，实际施工人也陷入了工程款追偿困境。特别是在作为承包人的建筑施工企业步入破产程序后，在工程发包人仍未向承包人足额支付工程价款的情况下，实际施工者该如何要求发包人在欠付的工程款范围内承担相应责任，在司法实践操作中面临着多重困境。通过梳理，笔者认为，发包人所欠付的工程价款不应属于施工单位的破产财产，而应由实际施工人所享有，实际施工人也应直接向工程发包人主张权益，笔者针对不同的困境所提出不同的应对方法，希望有助于实际施工人最大限度的保障自身的利益。

【关键词】施工单位；破产程序；实际施工人；发包人；欠付工程款；困境；管辖；上诉权

引言

受疫情和整体经济发展影响，当前的建筑业市场较为萧条，又由于建设工程项目开发周期长、回款慢等特点，建筑行业施工单位的债务现状不容乐观，陆续有大型施工单位面临或进入了破产清算和重整程序。例如仅2021年下半年已有1家特级、6家一级建筑业资质企业申请破产清算或重整[1]。这也导致与施工单位合作的各转包、违法分包及挂靠施工情形实际施工人陷入工程款追偿困境，面临如何最大限度保障自身权利的难题。本文以作为承包人的施工企业步入破产程序，且发包人尚未向承包人足额支付工程价款的情形为背景，从实际施工人的视角出发，笔者根据办案经历，结合办案经验，就其能否要求发包人在欠付工程款范围内承担责任及在具体操作过程中可能面临的困境展开剖析，并提出应对方法，旨在为实际施工人依法维护自身权益提供借鉴。

一、背景案例

无锡某市政公司A公司于2019年1月3日被无锡市惠山区人民法院裁定受理重整。B公司作为发包人曾将宁波市鄞州区某道路工程交由A公司承包施工。后A公司将该工程转包给C公司，C公司按约进行了工程施工。工程于2015年3月竣工验收合格。2018年11月，A 公司与B公司经结算确认该工程结算款为27544228元。截至2019年1月，B公司已付给A公司工程款20116424元，尚有7427804元未支付。因A公司经营状况不良，C公司曾与B公司沟通过协调剩余工程款的支付问题,A 公司管理人则要求B公司将剩余工程款支付至其指定账户。为规避风险，B公司对A、C公司的要求均予以拒绝。2019年1月8日，C公司收到A 公司管理人出具的债权申报通知书，要求其在60日内申报债权。

二、实际施工人面临的困境一——程序选择困境

如上述背景案例所示，当作为承包人的施工单位进入破产程序后，应收工程款是其对外债权的重要组成部分，不仅包括其自行施工产生的工程款，还涉及转包、违法分包和挂靠施工情形下产生的工程款。[2]根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“司法解释一”）第三十五条的相关规定及对应的理解与适用观点，与发包人签订了建设工程施工合同的承包人享有建设工程折价或者拍卖价款优先受偿权，而实际施工人并不享有建设工程价款优先受偿权。故实际施工人如果向承包人直接申报债权，那么其主张的工程价款将被认定为普通债权。不仅清偿顺序劣后，且由于破产情形下的债权清偿比例较低，最终受偿的金额将大打折扣，损失惨重。

另一方面，根据现有法律规定，实际施工人依法有权向发包人直接主张工程款。如司法解释一第四十三条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据司法解释一第四十四条的规定，实际施工人则可以基于代位权以债权人身份向发包人主张代位行使工程价款权。但在承包人进入破产程序情形下，由于破产程序注重维护所有债权人的利益，不允许个别清偿，破产法与代位权制度的立法目的存在冲突。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国破产法>若干问题的规定（二）》已明确规定主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的案件，当作为债务人进入破产程序后，法院不再受理，已受理未审结或未执行完毕的，应当中止。故实际施工人选择代位权诉讼主张权益，风险较大，可能会导致其主张的财产被纳入破产财产范围而无法单独受偿。而实际施工人突破合同相对性，直接向发包人主张欠付工程款，其债权能否直接受偿也面临诸多争议。发包人所欠工程价款，存在被纳入破产债权的范围之内，由管理人依法追收，全体债权人统一分配受偿的风险，具体在下文详述。上述案例中的C公司直接面临的就是向施工单位申报债权还是以诉讼方式向发包人主张工程款的程序选择困境。

需要注意的是，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十六条“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利”的规定，如果实际施工人放弃向施工单位申报债权，仅向发包人直接主张工程款，此时若无法从发包人处受偿，则也将丧失破产债权的分配权。故笔者认为，申报债权与向发包人直接主张工程款并非截然对立的两种方式，为了最大限度保障实际施工人的利益，实际操作过程中，可以选择向发包人直接主张工程款的同时，向施工单位申报债权。为避免冲突，建议实际施工人在债权申报期限内，及时提交债权申报材料，并注明该申报以最终无法从建设单位处获得受偿为前提，如从建设单位处无法全额受偿，未受偿部分仍作为债权申报金额。

三、实际施工人面临的困境二——被诉主体及管辖问题

上述背景案例中的工程所在地与施工单位所在地并非同一地址。在承包人进入破产程序的情形下，实际施工人如果通过诉讼方式要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任，必然要充分考虑被诉主体设置及管辖问题。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定和司法实践案例显示，实际施工人以发包人作为被告时，可以将作为承包人的施工单位一并列为被告，也可以将其列为第三人或者由法院依法追加其为第三人。根据民事诉讼法及其相关司法解释的规定，建设工程施工合同纠纷应当由不动产所在地即工程所在地管辖。《破产法》则规定破产案件由债务人住所地人民法院管辖。背景案例中就存在工程所在地法院管辖和破产法院管辖的竞合问题。因此，适用哪个法院管辖将成为此类案件审理中的一个主要争议焦点。而且管辖本身意味着法院的利益倾向，破产受理法院管辖意味着法院可能会更侧重于保护破产众多债权人的利益，对实际施工人而言明显不利。实务中，如实际施工人在起诉发包人时，将施工单位一并列为被告或者第三人时，可能在立案阶段就因一方当事人进入破产程序，而被法院要求向破产法院提起诉讼。即使案件被受理，也可能被裁定移送破产法院管辖。而将施工单位一并列为被告时，还存在一个不利情形，就是赋予了施工单位管辖异议权及上诉权，无论法院是否裁定案件移送至破产法院审理，案件的审理周期均会长期拖延，不利于实际施工人工程价款权益的尽快实现。

因此，为最大限度保障实际施工人的利益，笔者建议，实际施工人在起诉时仅将发包人作为被告向工程所在地人民法院起诉，至于施工单位是否作为第三人由法院依职权追加，以保障案件受理阶段由工程所在地人民法院管辖。如案件审理过程中，施工单位管理人提出管辖异议申请，则可以以其系被法院依职权追加的无独立请求权第三人为由认定其不享有管辖异议权。因为根据最高人民法院《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》（法）经复[1990]9号的相关规定，有独立请求权的第三人主动参加到他人已开始的诉讼中去，应视为承认和接受了受诉法院的管辖；从法理上看，有独立请求权的第三人对管辖权有异议，可以另行起诉但不可对原被告的管辖权提异议。虽然管理人一般主张根据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条的规定，要求将本案移送受理破产申请的法院管辖。但是根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》法释[2002]23号文件中第十九条和第二十条的规定，“有关债务人”是指当破产企业作为诉讼程序中的原告或被告时，由受理破产申请的法院管辖。施工单位作为无独立请求权第三人参加诉讼，并不适用第二十一条的规定。

需要注意的是，此种情形下，法院也无需出具管辖异议裁定书，只需以书面回复的方式予以拒绝。否则将赋予不享有管辖异议权的第三人上诉权，同样会存在案件的审理周期被长期拖延的风险。

四、实际施工人面临的困境三——发包人欠付的工程款是否为承包人破产财产问题

背景案例中，A公司与C公司均向B公司要求将欠付的工程款直接对其进行支付。如果B公司将款项直接支付给A公司，则导致C公司后续仅能向施工单位A公司主张款项，C公司为保障自身利益，必然要与A公司及其管理人之间解决该笔款项是否是A公司的破产财产的问题。如果B公司将款项直接支付给C公司，则可能被A公司认为是将应由管理人清收的破产财产予以了个别清偿，损害了其他债权人的合法权益，B公司的清偿行为无效。故作为发包人的B公司无论将剩余工程款支付给A公司还是C公司，实质上都要解决实际施工人C公司与施工单位A公司之间的核心争议问题，即发包人欠付的工程款是否为承包人破产财产。

现行的法律中对这一问题并无明确规定，这一问题在司法实践中也存在明显的争议，处理意见不一。实践中主要存在两种观点，观点一认为发包人欠付的工程款属于处于破产清算或重整过程中的施工单位的破产财产，应当由管理人依法追收，全体债权人统一受偿，实际施工人仅能以普通债权人的身份通过申报债权的方式维护自身权益。观点二则认为发包人欠付的工程款属于实际施工人的财产，由实际施工人享有，不应纳入处于破产清算或重整过程中的施工单位的破产财产范围。笔者同意第二种观点。理由如下：

1、破产财产的认定应基于客观事实进行实质性审查，不应以名义或形式上的归属为由机械判断属于破产财产。《企业破产法》司法解释（二）第2条第一项中所列明的不应认定为债务人财产内容的规定已明确体现了这一观点。而最高院审判委员会在2002年7月18日第1232次会议通过的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）的第71条第六项 “债务人尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产”的规定也能够反映这一观点。

2、发包人欠付的工程款属于实际施工人所有，符合企业破产法的立法目的和公平原则，有利于维护社会稳定。实际施工人是对建设工程进行实际投入人力、物力、财力的主体，建设工程是实际施工人劳务的物化，而发包人是实际施工人劳动物化成果的享有者，有支付工程价款的天然义务，故实际施工人有权享有该财产利益。如果允许施工单位未对建设工程进行任何付出，却能以破产优先之名限制实际施工人的权利，不仅不符合企业破产法的立法目的，有损公平正义，也会导致《司法解释一》给予实际施工人特别保护的目的落空。

企业破产法第一条明文规定，制定破产法的目的，是公平清理债权债务，公平是相对于债权人对债权债务的清理，只有同时兼顾与保护债权人和债务人的合法权益，方可视为公平。尽管从形式上看，施工单位与发包人签订了建设工程施工合同，但实际上由实际施工人进行施工并履行了本应由施工单位履行的合同义务。如果工程价款归属于没有任何付出的施工单位，并由全体债权人在破产程序中平均受偿，则不论对付出财力物力的实际施工人本人，还是对为工程建设提供劳务的劳动者都极为不公平，与法律公平正义、安定有序的价值相悖。尽管《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条列举了不属于破产财产的多种物权形态财产，但是不能以此推定实际施工人享有的工程款债权即应无条件地属于破产财产。”

实际施工人的工程价款包含了大量农民工的工资，涉及到社会稳定。最高人民法院《司法解释一》第四十三条就是为了保护农民工的合法权益作出的规定。如果不准许实际施工人向发包人主张合法权利，可能导致实际施工人血本无归，农民工拿不到血汗钱，不利于对农民工利益的保护。在转包人、违法分包人资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭、超过诉讼时效等情况下，赋予实际施工人以诉权，可以向发包人主张权利，进一步扩展保护实际施工人权益的渠道，有利于维护社会稳定。如果实际施工人只能在施工单位破产程序中按债权比例受偿，不符合《司法解释一》的制定目的。

3、近几年的司法裁判观点日趋统一，倾向认为作为承包人的施工单位破产情形下，发包人欠付的工程款不应纳入承包人的破产财产。2012年4月，浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条规定“实际施工人可以向谁主张权利?实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工卫合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”该规定明确了施工单位破产情形下，实际施工人可以突破合同相对性，从实质上认可了发包人欠付的工程款属于实际施工人的财产，不属于破产财产范围。

同时检索近年的案例还可以发现，虽然各地法院的判决观点仍有差异，但各省高院、最高院的裁判意见已逐渐趋于统一，明显倾向认为作为承包人的施工单位破产情形下，转包、违法分包的实际施工人有权利直接向发包人主张工程款，该部分不应纳入承包人的破产财产。例如最高人民法院(2020)最高法民申2906号案的裁判要旨为“总包单位破产情形下，总包单位依照合同相对性、实际施工人依据《司法解释》二十六条规定，都要求发包人向其支付工程款的，均有其法律依据，但应优先适用 《司法解释》第二十六条的规定。因为该条规定是为保护农民工的合法权益作出的特别规定，其目的在于当实际施工人的合同相对方出现破产、履行不能等严重影响实际施工人权利实现的情形下，对于实际施工人权益予以特别保护。

另外从实际情况看，承包人将建设工程转、分包后，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行的，由实际施工人取得工程款也更符合实质公平的要求。”重庆市高级人民法院（2019）渝民申3518号的裁判要旨为“1、司法解释赋予实际施工人突破合同相对性向发包人追索工程款权利的规定，目的在于保护农民工的权利，也是为了避免与由农民工组成的实际施工人具有合同关系的缔约人因丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程价款债权无法实现，而破产、资信严重恶化等情形是实际施工人合同相对方缺乏支付能力的、应为实际施工人提供特殊救济途径重要情形。2、从建设工程系实际施工人劳动物化成果的角度看，在借用资质情形下，工程事实上由挂靠人承建，发包人是挂靠人劳动物化成果的享有者，有支付工程价款的义务，被挂靠人仅对涉案工程收取固定比例的挂靠费用，在被挂靠人破产情形下，二审法院判决发包人在欠付的建设工程价款范围内承担责任，并不违反法律规定。”

五、实际施工人面临的困境四——施工单位作为第三人的上诉权问题

在解决前述实体争议问题后，上述背景案例的诉讼走向已经非常明确。但是在案件实际处理中，还要注意可能面临一个程序困境，即施工单位作为第三人的上诉权问题。当作为原告的实际施工人仅请求法院判令发包人在欠付工程款范围内承担责任，一审法院判决后的表述也未涉及第三人施工单位承担责任，施工单位是否享有上诉权？如果施工单位收到法院判决书后，仍向法院提交了上诉状，应当如何处理？

由于这一问题所涉及的争议较为复杂，其中的法理逻辑和司法观点值得我们深入思考研究。基于篇幅原因，笔者不再赘述其中的争议观点，仅从实际施工人的立场出发，提出一些应对意见。笔者认为如前所述，施工单位属于无独立请求权第三人。其加入本诉的方式系基于实际施工人的申请或法院依法追加为第三人，而非自行起诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条的规定，有独立请求权的第三人只能通过起诉的方式才能成为本诉案件当事人，且必须以本诉的双方当事人为共同被告，如不以双方当事人共同被告，只以一方当事人为被告，而与另一方当事人利益一致的，则非有独立请求权的第三人。施工单位作为第三人就涉案争议标的仅对发包人有请求权，对实际施工人并无请求权，因此，施工单位不属于法律规定的有独立请求权的第三人，而只可能是无独立请求权的第三人。

施工单位作为无独立请求权第三人明知无上诉权却向法院递交上诉状，明显属于越权行为。如果二审法院开庭审理就相当于实际赋予了第三人上诉的权利，不仅违反法律规定，实质上也鼓励了恶意诉讼行为，必将损害实际施工人的合法权益。故笔者建议在知晓第三人施工单位上诉后，应立即向一审法院承办人或二审法院立案庭提出书面异议，强调由于一审法院裁判并未判决施工企业向实际施工人承担民事责任，无独立请求权第三人无权提起上诉，请求一审法院承办人或二审法院立案庭以书面通知的形式告知施工单位不享有上诉权，如果二审法院已经受理的第三人上诉的，也应直接以裁定的形式驳回第三人的上诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉”的规定，无独立请求权的第三人有权提起上诉的前提是被判决承担民事责任，该规定为最高人民法院对无独立请求权第三人是否有权上诉作出的有权解释，在无其他另行规定的情况下，应予适用。并且，无独立请求权第三人参加诉讼，对当事人双方的诉讼标的没有独立请求权，只是案件处理结果同他有法律上的利害关系，其在诉讼中依附于本诉当事人一方而存在，并不享有独立的诉讼地位，在诉讼中的权利也受到限制。在人民法院没有判决其承担民事责任的情形下，无独立请求权第三人并无上诉的权利，亦无申请再审的权利。

六、结语

综上，施工企业进入破产程序后，发包人未向承包人足额支付工程价款的情形下，如何最大限度保障实际施工人利益面临多重困境。从实体问题看，无论是遵循现行法律和司法解释的立法目的，还是从遵循公平正义原则和维护社会稳定的角度，都应认定发包人欠付的工程款属于实际施工人的财产，由实际施工人享有。从程序问题看，实际施工人在向发包人直接主张工程款的同时也应向施工单位申报债权，防止权利落空。诉讼过程中也应注重诉讼主体、管辖法院的优化选择，及时应对程序争议。笔者希望根据本文的梳理，以及笔者针对不同的困境所提出的应对方法，为实际施工人维护自身的权益提供一定的帮助。

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