工程总承包模式下企业专项合规管理（上）

二十世纪七十年代末，我国央企“走出去”、三资企业的大量涌现及国际工程总承包业务的开展将欧美跨国企业的合规管理理念及实践引入中国。2016年4月，随着国资委印发的《关于在部分中央企业开展合规管理体系建设试点工作的通知》，我国开始了合规管理体系建设的探索之路，企业合规率先在中国移动等五家央企开始试点实施。2018年7月，中国国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会联合发布了《合规管理体系指南》（GB/T 35770-2017，下同）；2018年11月，中国国资委颁布实施《中央企业合规管理指引（试行）》；2018年12月，国家发改委联合七部委发布实施了《企业境外经营合规管理指引》。上述规定的密集出台，让国内企业合规治理正式拉开了帷幕，也使得2018年被称为中国合规的元年。

2021年6月3日，最高检与司法部、财政部、生态环境部等多个部委联合发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称“《指导意见》”），确立了企业合规的第三方监控制度。2021年4月13日，ISO 37301:2021《合规管理体系要求及使用指南》（Compliance management systems—Requirements with guidance for use）（以下简称“37301合规指南”）国际标准正式发布实施，为国内企业如何进行合规治理确定了规范和标准。至此，国内企业合规的基本制度框架已搭建，但，作为企业合规管理这一实务工作的展开，特别是如何在各个行业、规模不一的各种企业搭建合规管理体系，并使之发挥切实有效的风险防范的作用是企业最关心的话题。本文将从工程总承包模式中常发的刑事案例入手，浅析建筑行业企业在从事工程总承包业务时的合规管理要素，并通过尽职调查等手段来识别企业经营过程中合规风险，探索企业专项合规管理。

笔者从一个工程总承包的刑事案例入手，来介绍一下设计单位的合规风险。

案例

某设计单位牵头组成联合体参与政府项目投标，施工单位在与设计单位进行正常业务沟通的时候曾夸夸其谈地说能搞定甲方及其他投标人，并保证能中标。在投标前，施工单位通过社会上的黑恶势力进行串标、围标，并向评审专家行贿买通评审专家。投标时，设计单位作为本项目的牵头人其指派的项目经理进行述标，并经评审后中标。后，该项目负责人及设计单位的项目直接负责人受到牵连，以涉嫌串通投标罪被立案调查。

该案给我们提出了这么几个疑问：设计单位的项目经理和直接责任人员的行为是否构成串通投标罪？设计单位作为单位本身是否也构罪？若只是施工单位在恶意串通投标那么设计单位要承担怎样的法律责任？

这就要回到我们常说的工程总承包的“总包负总责”上来了。作为联合体牵头方，设计单位应当对承接工程的质量、安全、工期、造价负总责。不论是具有双资质的总承包单位还是以联合体形式组成的临时组织，如果是基于上述问题产生的风险，对外均需由总承包单位或联合体牵头单位来承担，内部关系根据《联合体内部协议》或按照过错来确定最终的责任承担方。

但，从对建筑行业企业最为严苛的刑事风险角度来说，一旦设计单位构成串通投标罪，那么将影响其近三年参与工程项目的招投标，无疑对企业的致命打击。那么，是否构成串通投标罪还要看设计单位的个人是否与施工单位有主观上的串谋，是否自己实施了亦或是帮助施工单位实施了串通投标的，如果存在上述情节，那么设计单位的人员将构成串通投标罪。另外，设计单位是否也构成串通投标罪呢？这就要看单位对其员工的行为是否明知？是否有授意或放任？这就引出了建筑行业企业如何进行合规治理的问题了。

企业的合规治理首先需要打造一套符合企业自身行业特色和业务经营特点的合规管理体系。那么，什么是企业合规管理体系呢？根据2017年我国《合规管理体制指南》第2.7条规定，管理体系是组织建立方针和目标以及实现这些目标的过程的相互关联或相互作用的一组要素，包括组织的结构、角色和职责、策划、运行等。企业合规体系是企业合规组织与制度的保障，也是企业合规管理的核心内容。

一套合理有效的企业合规体系一般包括：企业的合规方针（章程）、合规组织、风险管理制度与流程、尽职调查与风险评估、合规考核与评价、合规管理与问责、合规培训与文化等内容，进行企业合规管理体系的建设首先就需要制定一整套合规计划。如何打造合规计划呢？笔者总结为“合规计划的1234法则”。

“1”代表合规计划的一般要求，所谓打造合规计划的一般要求，是指企业需量身打造一套有效的合规管理体系。这种合规计划的打造可分为两种业务类型：一是为那些没有建立合规计划的企业建立一套合规管理体系；二是为那些已经初步建立合规体系的企业，针对其主要的合规风险，提出一套改进合规管理体系的方案。

“2”是指企业合规管理体系的双重目的。一方面，企业合规是实现有效公司治理的重要手段，打造有效合规计划就是要建立一套确保企业依法依规经营的管理机制。另一方面，企业合规也是保证企业在面临执法调查时获得监管激励或刑法激励的重要方法，企业借此可以有效切割责任，积极配合执法调查，获得适当的合作奖励，从而最大限度地避免或减少合规风险。

“3”即代表合规计划的三项基本原则。一是避免大而全的综合合规计划，注重打造专项合规计划；二是根据企业性质、经营业务和主要风险，打造一种基于风险的专项合规计划；三是注重合规计划的有效性，使其切实有效地发挥防控合规风险的效用。企业务必要树立专项合规计划的基本意识，放弃那种“一揽子”合规计划的空洞设想。有些企业针对数十种合规领域制定了综合合规政策，打造了一种“整体化”的合规计划，这显然是一种失败的合规计划设计，无法在专项事务上落到实处。真正专业的合规计划，一定是针对企业的主要合规风险，就某一特定领域打造专项合规计划。例如，西门子打造的反海外贿赂合规计划，中兴公司打造的出口管制合规计划，湖南建工打造的诚信合规计划，中国农业银行正在打造的反洗钱合规计划等等。中兴公司在打造专项合规计划时，甚至针对不同的合规领域，确立了各自专门的合规政策、专门的合规组织、专门的合规管理程序。笔者作为律师，在担任企业法律顾问的过程中也发现同样的问题，某国有企业客户委托咨询机构做了一整套“大而全”的合规计划，但在具体实施的时候无法落地，也没有对企业的专项风险进行合规判断，最终无法真正起到企业合规风险防范的作用。

企业在打造合规计划时，首先应进行专项合规风险的评估，根据行业特定、企业近期受到监管调查或执法处罚等情况，发现该企业特有的合规风险，列出合规风险清单，按照从重到轻的顺序，依次开展合规计划的设计。就拿建工领域来说，最大的合规风险就是招投标领域以及商业贿赂方面，如何在企业这个层面做到业务推进与风险防范的双兼顾是需要聘请外部人员来进行专业判断的。

在此，笔者向大家介绍一下工程总承包投标前应当进行的一项必备工作，那就是尽职调查。总承包业务的尽职调查内容一般包含以下几方面：

A、有关工程建设的法律、法规和行业监督规则；

B、招投标程序的合规审查及违规情形的排查；

C、诚信合规要求；

D、劳动用工规定；

E、环保、安全、卫生合规要求；

F、第三方的合规现状及履约能力；

G、金融业相关法律及政策规定；

H、道德规范及风俗习惯。

如果，上述案例中的设计单位在进行招投标前已经完成了上述尽职调查并对相关风险进行了专业判断，那么，最起码就不会发生企业或其员工被追究刑事责任的这一严厉处罚。

“4”指四个方面，是企业在遵循前面三项基本原则的基础上，可以从以下四个方面打造合规计划：一是合规章程的制定；二是合规组织体系的设计；三是合规政策和员工手册的制定；四是合规实施程序的安排，包括预防、监控和应对等三大合规管理程序体系。

1、制定“合规章程”

要打造有效的合规计划，企业首先应制定合规章程或合规宪章。合规宪章是公司最高法律效力的合规文件，具有与公司章程相等的地位，载明了公司合规的基本理念、基本原则、基本框架，上至董事会和高管，下至各分公司和各部门，都要受到合规宪章的约束。合规宪章的打造既可以在总章程中设专章进行，也可以单独制定一部专门的公司合规宪章。

2、建立“合规组织体系”

合规的组织体系是有效合规计划的重要组成部分。无论是西门子、中兴公司还是湖南建工，在重建专项合规体系时，都建立了专门的合规管理组织体系。根据最新的37301合规指南的规定，合规组织体系一般包括四个部分：

一是合规管理委员会。一般要求设立在董事会之下，与审计委员会大体平级，具有较高的管理层级。合规委员会要求由公司高管担任委员会成员，由于合规职能部门是完全独立的部门，不受垂直管理者的干涉，因此董事长和总经理不宜担任主席。合规管理委员会在权限上可以直接与企业最高管理者直接沟通，并且其出具的报告是不能被上级部门进行修改或否决的，合规管理委员会宜有“发言权”，以申明和提出合规疑虑。

二是首席合规官（CCO）。具有企业高级管理人员的地位，目前在我国企业中合规部门逐步取代法务部门，首席合规官也主要由公司的总法律顾问或法务总监担任，或者，在有些地方国有企业，首席合规官也可以是分管法务条线的集团副总担任。

三是合规部。有的企业单独设立合规部，有的企业则设立法律合规部。但无论如何，要设有专门的合规部门，部门负责人就是首席合规官。尤其需要注意的是，根据不同的单项合规计划，合规部门要有专门的机构设置。

四是企业的各个部门，以及分公司、子公司等分支机构内都要设置合规部门与合规团队，即使是在最小的部门中也要设置合规专员。

如此一来，一个自上而下、垂直领导的合规组织体系就在企业内部搭建完成。

3、确立“专项合规政策”

合规政策在合规体系中扮演"实体法"的角色，相当于国家法律体系中刑法、民法、行政法的范畴。一个有效的合规政策体系包含了合规的各项主要内容，如合规的理念、合规管理的框架、合规的组织体系、单项合规制度、部门合规操作指南、第三方合规等。特定合规领域的管理规范和行为准则需要涵盖企业经营中每一个环节，十分精细。例如，施工企业中，就反串通招投标合规政策而言，需要把国家关于招投标，反不正当竞争、反商业贿赂的行政法规和刑法有关串通招投标、贿赂的所有规定转化成具体条款，写进合规政策体系当中。

合规政策体系要求把行政法、刑法中所有关于本领域的禁止性条款全部写入企业的内部条文，能够让企业人员不用再去翻国家法律，只要学习合规管理政策和员工手册就能清楚地知道行为的规范和边界。制定合规政策的过程与立法十分类似，其实质就是把国家的行政监管法律和刑事法律转化成企业内部的规章制度。

4、打造“合规三大程序体系”

企业打造合规计划时，应当设计出三大合规实施程序：一是合规风险的防范体系；二是违规行为的监控体系；三是违规事件的应对体系。这三大程序体系也分别被称为"事先防范体系"、"事中控制体系"和"事后处理体系"。关于如何建立企业合规防范体系，笔者将在下一篇文章中予以详细阐述。