简论司法实践中对建设工程“黑白合同”的判别

前言

由于建设工程性质的多样性、投资主体的复杂性、法律监管的差异性以及建筑市场的过度竞争，在建设工程施工承、发包过程中，承、发包双方就同一工程前后或同时签订二份、甚至二份以上的施工合同的现象较为普遍，即产生所谓“黑白合同”等问题，导致在合同履行、工程结算中争议大、纠纷多。该类纠纷，往往涉及标的大、利益多、分歧严重，更由于施工周期长，导致情况非常复杂。如何根据现行法律规定，依法解决纠纷、引导有序竞争、规范建筑市场，具有十分现实的意义。本文试图以本地法院的多个判例，阐述在司法实践中对“黑白合同”的判别，区分出“黑白合同”的界限。

一、“黑白合同”的概念及现行法律、司法解释、司法政策的相关规定

    我国法律中并没有“黑白合同”的概念，所谓“黑白合同”是一个通俗的称谓，也称“阴阳合同”，是指合同当事人就同一事项订立两份以上内容不相同的合同，一份对内，一份对外，其中对外的一份并不是双方真实意思表示。在建设工程领域，“黑白合同”一词最早见于2003年10月27日的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》；该报告中称：工程招标中的“黑白合同”问题很突出，不仅相当普遍而且难以查处。现特指违反了《招标投标法》第46条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【以下简称《司法解释》】第2条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”、第23条“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”的规定，在经过招投标程序、订立中标合同后另立一份“建设工程施工合同”的状态。

“黑白合同”的主要特征：（1）主客体相同，内容不同。“黑白合同”都是建设单位和施工单位就同一标的物所签订的合同，但是合同约定的主要权利义务不同，在计价方式、价款、工期等方面存在明显差异。（2）“白合同”进行备案等公示，但没有实际履行；“黑合同”没有进行备案等公示，但实际履行。（3）当事人签订“白合同”，一般是为了办理正常的政府部门的手续，以免在工程完工后无法办理产权证等；而“黑合同”往往是为了规避政府部门的监管，逃避规费、税费，排斥竞争对手等‚。

根据《招标投标法》第46条的规定，“黑白合同”产生的前提是进行了招标投标活动，如果没有进行招标投标活动，则不能适用《招标投标法》第46条，也就不会产生“黑白合同”问题；只有进行了招标投标活动，招标人与投标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同后，再行订立背离合同实质性内容的其他协议的，才产生“黑白合同”问题。《司法解释》第2条的规定与《招标投标法》第46条的规定基本一致。对此，浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【以下简称“浙江高院解答”】也作出了明确的规定；该解答十六规定：对“黑白合同”如何结算？当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。“浙江高院解答”的该规定，与《招标投标法》第46条的规定完全一致。

    根据《招标投标法》第46条、《司法解释》第2、23条的规定，“黑白合同”产生的另一个前提是另立的协议与中标合同“实质性内容”不一致；如不是“实质性内容”不一致，如仅仅是“非实质性内容”不一致，则也不会产生“黑白合同”问题。也就是说，只要不是“实质性内容”不一致，再行订立“一般内容”不一致的合同，法律是不禁止的。何谓“实质性内容”？《招标投标法》没有作出规定，在实践中争议很大。但“司法解释”、“浙江高院解答”对此已作出明确规定。“司法解释”规定的“实质性内容为”工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。“浙江高院解答”十五规定：如何认定“黑白合同”？认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。故何谓“实质性内容”已无争议，不再赘述。

通过以上分析，《招标投标法》第46条、《司法解释》第2、23条、“浙江高院解答”对“黑白合同”的规定看似明确，但由于在建设工程领域同一工程上存在二份或二份以上施工合同的现象非常普遍，而因同一工程订立二份或二份以上施工合同的原因、方式多样，故并不是因同一工程订立二份或二份以上施工合同的情况就属《招标投标法》第46条、《司法解释》第21条调整的范围。因此，在司法实践中对“黑白合同”问题仍常常有较大争议。笔者根据多年从事建设工程施工合同纠纷法律服务的经验及对本地终审法院相关“黑白合同”问题判例的研究，对因同一工程订立二份或二份以上施工合同的情形区分为三种类型，以判别是否属于“黑白合同”问题。一是非必须进行招标的项目，建设方按建设主管部门的规定进行了招标或建设方自愿进行招标，按中标结果签订合同后，双方再立与中标合同“实质性内容”不一致的合同；二是必须进行招标的项目，双方先行签订合同，然后再由建设方进行招标、原合同承包方中标后，双方按中标结果再立与原合同“实质性内容”不一致的合同；三是必须进行招标的项目，双方按中标结果签订合同后，再立与中标合同“实质性内容”不一致的合同。

二、非必须进行招标的项目，进行了招投标活动，在中标合同签订后再立“实质性内容不一致”的协议，浙江法院原认为不适用“黑白合同”规则，但现按“司法解释”23条则应当适用“黑白合同”规则

     案例一：笔者代理的某厂房工程施工合同纠纷。该案涉工程建设方是一家民营企业，由于该厂房工程规模较大，根据当地建设主管部门的要求，该项目由建设方自行进行了邀请招标，施工单位中标后，双方签订了备案合同，但同时签订了一份补充协议，对计价方式、工期等内容作了重新约定；补充协议与中标合同相比，补充协议比中标合同的造价低500万元左右。工程竣工后，施工单位认为工程亏损，要求按中标合同结算，建设单位未予同意。施工单位向法院提起诉讼，要求判决补充协议无效，按中标合同结算。一审法院认为，虽然该厂房工程属非必须招标项目，但双方进行了招标投标活动，根据《招标投标法》第2条“在中华人民共和国境内进行招标活动，必须遵守本法”的规定，应当适用《招标投标法》第46条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。因为，招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，也是对社会招投标市场的规范，关系到不特定投标人利益的保护，也涉及到市场竞争秩序的维护，因此，只要是根据《招标投标法》进行的招标并因此签订的合同都受该法约束，当事人不得在中标合同之外订立背离合同实质性内容的其他协议，即黑合同，故黑合同无效。一审判决后，建设方不服，提起上诉，认为非《招标投标法》第三条及原国家计委发布的配套法规《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中所规定必须招标的项目，在签订的中标合同后，双方另行签订补充协议并不违反法律禁止性规定，是双方真实意思的表示，不存在“黑白合同”的问题，故应认定补充协议有效。后，二审判决支持建设方的上诉请求，其主要理由是案涉工程并非是依法必须招标项目，不适用《招标投标法》第46条，故也不能适用原《司法解释》第21条的规定；补充协议系双方自愿签订，且也按补充协议履行，应当视为对中标合同的变更，故二审判决驳回承包方要求认定后合同无效的请求，即在非必须招标的项目中不适用“黑白合同”规则。

笔者认为，法院对在非必须招标的项目中不适用“黑白合同”规则的观点是值得商榷的。《招标投标法》第2条“在中华人民共和国境内进行招标活动，必须遵守本法”的规定明确，只要是招标活动就当然受《招标投标法》的规范，《招标投标法》第46条并没有设制对非必须招标项目的排除适用，故非必须招标的项目进行了招标，也应适用《招标投标法》第46条，即在非必须招标的项目中也应适用“黑白合同”规则。且，招标投标的过程并不是仅仅发生在招标人与中标人之间，而是关系到市场竞争秩序和其他不特定投标人的利益，如果招标人与中标人随意改变招标投标结果，必然损害社会公共利益和第三人的利益。对此，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008 年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）第11条第二款也有类似的规定：“法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。”江苏省高院在《建设工程施工合同案件审理指南》第三条第一项第2点中更加明确地认为：“在强制招标范围以外的一些项目，建设单位根据主管部门要求或者自愿进行招投标并根据招投标结果签订施工合同，将合同进行备案。如果在备案合同之外，当事人又签订实质性内容不同的合同且未备案，是否存在黑白合同？对此问题，实务中存在两种意见：一种意见认为，当事人自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外，如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，则不存在黑白合同的问题，根据合同是否体现当事人真实意思表示对其效力予以认定。另一种意见认为，虽然工程项目非强制招 投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束，同样也存在黑白合同问题。我们赞同此说，因为招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利 益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要根据招标投标法进行的招投标并因此签订的合同均应受该 法约束，当事人不得在此之外签订黑合同”。

浙江法院之所以原认为在非必须招标的项目中不适用“黑白合同”规则，可能主要顾虑到大量依法非必须招标的民营项目因建设主管部门的要求进行了邀请招标，但同一工程签订二份或二份以上合同的现象普遍存在的现实；认为司法不宜过多地对商事行为进行干预，应尽量尊重商事合同当事人的意思自治。现新的“司法解释”发布后，裁判规则应当已经统一。

三、必须进行招标的项目，双方先行签订合同，然后再由建设方进行招标、原合同承包方中标后，双方按中标结果再立与原合同“实质性内容”不一致的合同，不适用“黑白合同”规则，而应当认定二份合同都无效，按实际履行的合同结算

案例二：笔者代理的嘉善某商品住宅小区群体工程建设工程施工合同纠纷案。该案涉工程中，建设方（发包方）为民营房产开发企业，在开发手续基本办妥后，建设方与多家施工单位进行接洽，最终与A建筑公司（承包方）谈妥；由于建设方的股东均来自上海，熟悉上海定额，故双方签订“建设工程施工合同”时约定价格为可调价，按上海2003定额计价，材料、人工按嘉兴信息价调差。合同签订后，承包方即进场搭设临时设施并开工建设。根据建设主管部门的规定，该工程必须进行招标确定施工单位，否则不予办理建设工程施工许可证。为此，发包方以邀请招标的形式进行了招投标程序，最终仍选定A建筑公司（承包方）中标，签订了“建设工程施工合同”并进行了备案；由于根据建设主管部门的规定，备案合同必须以现行定额计价，故备案合同约定按浙江省2010定额计价，价格可调。工程施工过程中，承包方工程进度款的申报、结算送审均注明按上海2003定额计价；工程竣工后，双方按上海2003定额进行了结算，确定了结算总价款，签订了“结算协议书”。后因房地产市场低迷，发包方未能按结算协议的约定付款。承包方遂起诉发包方支付工程款，笔者作为承包方的代理人代理了该案。发包方旋即提起反诉，要求确认按上海2003定额结算的合同无效并撤销双方签订的“结算协议书”。发包方认为按上海2003定额结算，承包方多结算了5000余万元。一审判决认为案涉项目属必须招标项目，双方签订按上海2003定额结算的合同前未依法经过招标，故该合同违反法律强制性规定而无效；“结算协议”系依无效的合同为依据订立，故也应属无效，发包方要求撤销“结算协议”予以支持；双方签订的中标合同系依法经过招投标而订立，合法有效，故双方应当按中标合同进行结算。一审判决后，承包方即提起上诉，主要理由：1、本案没有“黑白合同”问题，不适用“黑白合同”规则；2、本案应适用《招标投标法》第43条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，判决二份合同均无效；3、本案应当适用原《司法解释》“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包方请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定及“浙江高院解答”第十六条第二款“当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据”的规定，按实际履行的上海2003定额合同结算，故双方已签订的“结算协议”不应撤销。二审经过审查，完全支持承包方的上诉请求，确认二份合同均无效，驳回发包方要求撤销“结算协议”的反诉请求。

    因此，依法必须招标的项目，在招投标前已签订“建设工程施工合同”，后虽经过招投标程序、签订中标合同的，也不产生“黑白合同”问题，因为“白合同”的成立条件应当是以合同有效为前提；本案在没有招投标之前，承、发包方已经签订了施工合同，因此，双方已经就合同的实质性内容进行了谈判。而本案的所谓招投标，仅仅是补办招投标手续，何况中标人还是已经进场施工的承包方，其他投标人必然只不过是摆设⑤。因此，本案不适用《招标投标法》第46条，而应当适用《招标投标法》第3条、第43条，二份合同均无效，但应当按“合同无效，结算有效”的原则，以实际履行的合同作为结算依据。司法实践中，也有法官认为，这类的案件，应以后一份合同作为结算的依据；后合同因为补办了招投标手续，应当视为是对合同效力的补正。这样的观点其实是十分错误的。合同效力的补正，是指应当办理批准、登记、备案而没有办理相关手续导致合同效力待定。此后，因为补办了相关手续，合同效力得以确立。本案先、后两个建设工程施工合同，是因为违反了建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的法律、法规的强制性规定，因而，只能定性为无效合同，不存在合同效力补正的问题。

四、必须进行招标的项目，进行了招投标活动，在中标合同签订后再立“实质性内容不一致”的协议，应适用“黑白合同”规则

案例三：市区某商品住宅小区群体工程，发包方为民营房产开发企业，发包方对建设工程施工进行了公开招标，招标文件确定的计价方式为按2010定额计价、材料及人工按嘉兴信息价调差，总价下浮率由投标人投标确定；后由B建筑公司中标。双方按招投标文件签订了“建设工程施工合同”并对合同进行了备案，该合同为总价下浮合同。合同备案后，双方为控制风险，对合同的计价方式重新进行了磋商，重新约定按2003定额计价，材料中的混凝土、钢材等主要材料按信息价调差，人工不调差，并又签订了一份“建设工程施工合同补充协议”。施工过程中，双方实际按后一份合同履行，计付进度款。后因人工费不断上涨，2003定额虽然定额人工含量比2010定额高，但2003定额人工价与信息价相差一倍多；承包方认为，仅人工调差一项，经过招投标的备案合同与实际履行的合同至少相差达1500万元。故承包方起诉，要求确认实际履行的合同无效，按经过招投标的备案合同进行结算。

法院审查后认为，案涉工程为商品住宅小区群体工程，根据《招标投标法》第三条及原国家计委发布的配套法规《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，商品住宅小区工程属依法必须进行招标的项目，上述规定体现了国家对该类民事活动的干预和监督；发包方公开进行了招标，双方签订中标合同后，再行订立与中标合同“实质性内容”不一致的“建设工程施工合同补充协议”，违反了“招标投标法”第46条的规定，“建设工程施工合同补充协议”系无效合同，故依照《司法解释》的规定，应当以中标合同作为结算工程价款的根据，故判决支持承包方要求确认实际履行的合同无效、按经过招投标的备案合同进行结算的请求。即，只有在此种情形下，才适用“黑白合同”规则。



一、“黑白合同”的概念及现行法律、司法解释、司法政策的相关规定

    我国法律中并没有“黑白合同”的概念，所谓“黑白合同”是一个通俗的称谓，也称“阴阳合同”，是指合同当事人就同一事项订立两份以上内容不相同的合同，一份对内，一份对外，其中对外的一份并不是双方真实意思表示。在建设工程领域，“黑白合同”一词最早见于2003年10月27日的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》；该报告中称：工程招标中的“黑白合同”问题很突出，不仅相当普遍而且难以查处。现特指违反了《招标投标法》第46条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【以下简称《司法解释》】第2条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”、第23条“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”的规定，在经过招投标程序、订立中标合同后另立一份“建设工程施工合同”的状态。

“黑白合同”的主要特征：（1）主客体相同，内容不同。“黑白合同”都是建设单位和施工单位就同一标的物所签订的合同，但是合同约定的主要权利义务不同，在计价方式、价款、工期等方面存在明显差异。（2）“白合同”进行备案等公示，但没有实际履行；“黑合同”没有进行备案等公示，但实际履行。（3）当事人签订“白合同”，一般是为了办理正常的政府部门的手续，以免在工程完工后无法办理产权证等；而“黑合同”往往是为了规避政府部门的监管，逃避规费、税费，排斥竞争对手等‚。

根据《招标投标法》第46条的规定，“黑白合同”产生的前提是进行了招标投标活动，如果没有进行招标投标活动，则不能适用《招标投标法》第46条，也就不会产生“黑白合同”问题；只有进行了招标投标活动，招标人与投标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同后，再行订立背离合同实质性内容的其他协议的，才产生“黑白合同”问题。《司法解释》第2条的规定与《招标投标法》第46条的规定基本一致。对此，浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【以下简称“浙江高院解答”】也作出了明确的规定；该解答十六规定：对“黑白合同”如何结算？当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。“浙江高院解答”的该规定，与《招标投标法》第46条的规定完全一致。

    根据《招标投标法》第46条、《司法解释》第2、23条的规定，“黑白合同”产生的另一个前提是另立的协议与中标合同“实质性内容”不一致；如不是“实质性内容”不一致，如仅仅是“非实质性内容”不一致，则也不会产生“黑白合同”问题。也就是说，只要不是“实质性内容”不一致，再行订立“一般内容”不一致的合同，法律是不禁止的。何谓“实质性内容”？《招标投标法》没有作出规定，在实践中争议很大。但“司法解释”、“浙江高院解答”对此已作出明确规定。“司法解释”规定的“实质性内容为”工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。“浙江高院解答”十五规定：如何认定“黑白合同”？认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。故何谓“实质性内容”已无争议，不再赘述。

通过以上分析，《招标投标法》第46条、《司法解释》第2、23条、“浙江高院解答”对“黑白合同”的规定看似明确，但由于在建设工程领域同一工程上存在二份或二份以上施工合同的现象非常普遍，而因同一工程订立二份或二份以上施工合同的原因、方式多样，故并不是因同一工程订立二份或二份以上施工合同的情况就属《招标投标法》第46条、《司法解释》第21条调整的范围。因此，在司法实践中对“黑白合同”问题仍常常有较大争议。笔者根据多年从事建设工程施工合同纠纷法律服务的经验及对本地终审法院相关“黑白合同”问题判例的研究，对因同一工程订立二份或二份以上施工合同的情形区分为三种类型，以判别是否属于“黑白合同”问题。一是非必须进行招标的项目，建设方按建设主管部门的规定进行了招标或建设方自愿进行招标，按中标结果签订合同后，双方再立与中标合同“实质性内容”不一致的合同；二是必须进行招标的项目，双方先行签订合同，然后再由建设方进行招标、原合同承包方中标后，双方按中标结果再立与原合同“实质性内容”不一致的合同；三是必须进行招标的项目，双方按中标结果签订合同后，再立与中标合同“实质性内容”不一致的合同。

二、非必须进行招标的项目，进行了招投标活动，在中标合同签订后再立“实质性内容不一致”的协议，浙江法院原认为不适用“黑白合同”规则，但现按“司法解释”23条则应当适用“黑白合同”规则

     案例一：笔者代理的某厂房工程施工合同纠纷。该案涉工程建设方是一家民营企业，由于该厂房工程规模较大，根据当地建设主管部门的要求，该项目由建设方自行进行了邀请招标，施工单位中标后，双方签订了备案合同，但同时签订了一份补充协议，对计价方式、工期等内容作了重新约定；补充协议与中标合同相比，补充协议比中标合同的造价低500万元左右。工程竣工后，施工单位认为工程亏损，要求按中标合同结算，建设单位未予同意。施工单位向法院提起诉讼，要求判决补充协议无效，按中标合同结算。一审法院认为，虽然该厂房工程属非必须招标项目，但双方进行了招标投标活动，根据《招标投标法》第2条“在中华人民共和国境内进行招标活动，必须遵守本法”的规定，应当适用《招标投标法》第46条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。因为，招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，也是对社会招投标市场的规范，关系到不特定投标人利益的保护，也涉及到市场竞争秩序的维护，因此，只要是根据《招标投标法》进行的招标并因此签订的合同都受该法约束，当事人不得在中标合同之外订立背离合同实质性内容的其他协议，即黑合同，故黑合同无效。一审判决后，建设方不服，提起上诉，认为非《招标投标法》第三条及原国家计委发布的配套法规《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中所规定必须招标的项目，在签订的中标合同后，双方另行签订补充协议并不违反法律禁止性规定，是双方真实意思的表示，不存在“黑白合同”的问题，故应认定补充协议有效。后，二审判决支持建设方的上诉请求，其主要理由是案涉工程并非是依法必须招标项目，不适用《招标投标法》第46条，故也不能适用原《司法解释》第21条的规定；补充协议系双方自愿签订，且也按补充协议履行，应当视为对中标合同的变更，故二审判决驳回承包方要求认定后合同无效的请求，即在非必须招标的项目中不适用“黑白合同”规则。

笔者认为，法院对在非必须招标的项目中不适用“黑白合同”规则的观点是值得商榷的。《招标投标法》第2条“在中华人民共和国境内进行招标活动，必须遵守本法”的规定明确，只要是招标活动就当然受《招标投标法》的规范，《招标投标法》第46条并没有设制对非必须招标项目的排除适用，故非必须招标的项目进行了招标，也应适用《招标投标法》第46条，即在非必须招标的项目中也应适用“黑白合同”规则。且，招标投标的过程并不是仅仅发生在招标人与中标人之间，而是关系到市场竞争秩序和其他不特定投标人的利益，如果招标人与中标人随意改变招标投标结果，必然损害社会公共利益和第三人的利益。对此，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008 年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）第11条第二款也有类似的规定：“法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。”江苏省高院在《建设工程施工合同案件审理指南》第三条第一项第2点中更加明确地认为：“在强制招标范围以外的一些项目，建设单位根据主管部门要求或者自愿进行招投标并根据招投标结果签订施工合同，将合同进行备案。如果在备案合同之外，当事人又签订实质性内容不同的合同且未备案，是否存在黑白合同？对此问题，实务中存在两种意见：一种意见认为，当事人自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外，如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，则不存在黑白合同的问题，根据合同是否体现当事人真实意思表示对其效力予以认定。另一种意见认为，虽然工程项目非强制招 投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束，同样也存在黑白合同问题。我们赞同此说，因为招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利 益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要根据招标投标法进行的招投标并因此签订的合同均应受该 法约束，当事人不得在此之外签订黑合同”。

浙江法院之所以原认为在非必须招标的项目中不适用“黑白合同”规则，可能主要顾虑到大量依法非必须招标的民营项目因建设主管部门的要求进行了邀请招标，但同一工程签订二份或二份以上合同的现象普遍存在的现实；认为司法不宜过多地对商事行为进行干预，应尽量尊重商事合同当事人的意思自治。现新的“司法解释”发布后，裁判规则应当已经统一。

三、必须进行招标的项目，双方先行签订合同，然后再由建设方进行招标、原合同承包方中标后，双方按中标结果再立与原合同“实质性内容”不一致的合同，不适用“黑白合同”规则，而应当认定二份合同都无效，按实际履行的合同结算

案例二：笔者代理的嘉善某商品住宅小区群体工程建设工程施工合同纠纷案。该案涉工程中，建设方（发包方）为民营房产开发企业，在开发手续基本办妥后，建设方与多家施工单位进行接洽，最终与A建筑公司（承包方）谈妥；由于建设方的股东均来自上海，熟悉上海定额，故双方签订“建设工程施工合同”时约定价格为可调价，按上海2003定额计价，材料、人工按嘉兴信息价调差。合同签订后，承包方即进场搭设临时设施并开工建设。根据建设主管部门的规定，该工程必须进行招标确定施工单位，否则不予办理建设工程施工许可证。为此，发包方以邀请招标的形式进行了招投标程序，最终仍选定A建筑公司（承包方）中标，签订了“建设工程施工合同”并进行了备案；由于根据建设主管部门的规定，备案合同必须以现行定额计价，故备案合同约定按浙江省2010定额计价，价格可调。工程施工过程中，承包方工程进度款的申报、结算送审均注明按上海2003定额计价；工程竣工后，双方按上海2003定额进行了结算，确定了结算总价款，签订了“结算协议书”。后因房地产市场低迷，发包方未能按结算协议的约定付款。承包方遂起诉发包方支付工程款，笔者作为承包方的代理人代理了该案。发包方旋即提起反诉，要求确认按上海2003定额结算的合同无效并撤销双方签订的“结算协议书”。发包方认为按上海2003定额结算，承包方多结算了5000余万元。一审判决认为案涉项目属必须招标项目，双方签订按上海2003定额结算的合同前未依法经过招标，故该合同违反法律强制性规定而无效；“结算协议”系依无效的合同为依据订立，故也应属无效，发包方要求撤销“结算协议”予以支持；双方签订的中标合同系依法经过招投标而订立，合法有效，故双方应当按中标合同进行结算。一审判决后，承包方即提起上诉，主要理由：1、本案没有“黑白合同”问题，不适用“黑白合同”规则；2、本案应适用《招标投标法》第43条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，判决二份合同均无效；3、本案应当适用原《司法解释》“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包方请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定及“浙江高院解答”第十六条第二款“当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据”的规定，按实际履行的上海2003定额合同结算，故双方已签订的“结算协议”不应撤销。二审经过审查，完全支持承包方的上诉请求，确认二份合同均无效，驳回发包方要求撤销“结算协议”的反诉请求。

    因此，依法必须招标的项目，在招投标前已签订“建设工程施工合同”，后虽经过招投标程序、签订中标合同的，也不产生“黑白合同”问题，因为“白合同”的成立条件应当是以合同有效为前提；本案在没有招投标之前，承、发包方已经签订了施工合同，因此，双方已经就合同的实质性内容进行了谈判。而本案的所谓招投标，仅仅是补办招投标手续，何况中标人还是已经进场施工的承包方，其他投标人必然只不过是摆设⑤。因此，本案不适用《招标投标法》第46条，而应当适用《招标投标法》第3条、第43条，二份合同均无效，但应当按“合同无效，结算有效”的原则，以实际履行的合同作为结算依据。司法实践中，也有法官认为，这类的案件，应以后一份合同作为结算的依据；后合同因为补办了招投标手续，应当视为是对合同效力的补正。这样的观点其实是十分错误的。合同效力的补正，是指应当办理批准、登记、备案而没有办理相关手续导致合同效力待定。此后，因为补办了相关手续，合同效力得以确立。本案先、后两个建设工程施工合同，是因为违反了建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的法律、法规的强制性规定，因而，只能定性为无效合同，不存在合同效力补正的问题。

四、必须进行招标的项目，进行了招投标活动，在中标合同签订后再立“实质性内容不一致”的协议，应适用“黑白合同”规则

案例三：市区某商品住宅小区群体工程，发包方为民营房产开发企业，发包方对建设工程施工进行了公开招标，招标文件确定的计价方式为按2010定额计价、材料及人工按嘉兴信息价调差，总价下浮率由投标人投标确定；后由B建筑公司中标。双方按招投标文件签订了“建设工程施工合同”并对合同进行了备案，该合同为总价下浮合同。合同备案后，双方为控制风险，对合同的计价方式重新进行了磋商，重新约定按2003定额计价，材料中的混凝土、钢材等主要材料按信息价调差，人工不调差，并又签订了一份“建设工程施工合同补充协议”。施工过程中，双方实际按后一份合同履行，计付进度款。后因人工费不断上涨，2003定额虽然定额人工含量比2010定额高，但2003定额人工价与信息价相差一倍多；承包方认为，仅人工调差一项，经过招投标的备案合同与实际履行的合同至少相差达1500万元。故承包方起诉，要求确认实际履行的合同无效，按经过招投标的备案合同进行结算。

法院审查后认为，案涉工程为商品住宅小区群体工程，根据《招标投标法》第三条及原国家计委发布的配套法规《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，商品住宅小区工程属依法必须进行招标的项目，上述规定体现了国家对该类民事活动的干预和监督；发包方公开进行了招标，双方签订中标合同后，再行订立与中标合同“实质性内容”不一致的“建设工程施工合同补充协议”，违反了“招标投标法”第46条的规定，“建设工程施工合同补充协议”系无效合同，故依照《司法解释》的规定，应当以中标合同作为结算工程价款的根据，故判决支持承包方要求确认实际履行的合同无效、按经过招投标的备案合同进行结算的请求。即，只有在此种情形下，才适用“黑白合同”规则。