浅谈分包管理模式的隐性风险

工程分包项目一般由总包或者业主负责，总包负责一般分包，业主负责指定分包。分包管理归总包负责，并对其进行全方位监督管理。分包与总包有直接 的合同约束，具有相应的责任连带关系，而业主则不牵扯其中，现在很多业主运用手持式视频通信对各个分包进行协调管理，改变传统管理模式，使远程管理更为直 观高效。但是，合法的工程分包仍然存在着众多风险(如，工程质量、工期、安全、工程款结算与支付以及政策法律、不可抗力、业主方面等等)已不可小视，那 么，违法分包、转包中蕴含的风险就更为巨大了。然而在实际操作中，此类现象却带有相当的普遍性。
　　目前，施工企业违法分包工程主要集中在超越法律、法规规定范围分包工程和分包企业资质等级不符合法律、法规要求两方面，尤其是所签合同存在条款 不完备、内容不详细、使用文字不准确、存在显失公平条款和履行合同不规范等问题，造成了不必要的诉讼纠纷，加大了企业支出。一些施工总包单位或其项目经理 由于忽视法律对工程分包的限制性规定，只重经济指标，不重分包合同管理及其合法性，或者明知违法分包却抱着“他人可为，我亦可为”的侥幸心理为之，致使总 包单位承担巨大的风险，甚至有时是无可挽回的颠覆性灾难。对此，应引起大家的高度重视和足够研究。
　　分包人主体资格不合法的风险。根据我国现行的建设工程法律法规的规定，分包方主体资格不合法导致所签合同无效包括如下情形：一种是未取得建筑施 工企业资质或者超越资质等级的(包括无营业执照的组织或个人);另一种是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。实际操作中，常常出现总包 单位忽视对分包单位主体资格审查的情况，有意或无意地将部分工程分包给资质条件不符合规定的单位甚至是无法人营业执照、无资质证书的个人承包，即为分包合 同的履行预埋了巨大的潜在危机。由于分包方不具备建设工程分包的民事权利能力和民事行为能力，由此总包单位将面临以下几种风险：
　　1、行政处罚。根据国务院《建设工程质量管理条例》(以下简称《质量管理条例》)第62条规定：责令改正，没收非法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款，可以责令停止整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。
　　工伤责任。如分包人不具有用工资格的，根据劳动和社会保障部(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，作为工程分包发包方的总包单位还将承担该分包人招用的民工的工伤责任。
　　2、民事责任。A.分包合同无效。如果发生分包工程质量、安全问题或者造成总包合同工期延误等问题，总包单位应向业主承担违约及赔偿的连带责 任。而在实践中，总包单位因多种因素往往在承担上述责任后很难从分包人得到实质性的赔偿。B.业主依法有权单方面解除总包合同，并据此追究总包单位的违 约、赔偿责任。C.增加讼累。根据《司法解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工发包人只在欠 付工程价款范围内对实际施工人承担责任。D.收缴管理费。根据《司法解释》第4条规定，总包单位由此收取的管理费则属于非法所得将被人民法院依法收缴。
　　3、分包合同内容、形式不合法的风险。《建筑法》第29条第1款及《合同法》第270条均规定：“主体结构的施工必须由承包人完成”。从民法原理看，业主将一项工程交于总包单位施工，是基于对总包单位的综合履行能力和水平审
　　查后的信任。因此，不仅总包单位拟分包的事宜需事先征得业主同意许可，而且对工程主体结构部分必须由自己施工。否则，从合同本身而言就构成重大违约，从法律角度而言确属合同行为、内容违法。
　　除总承包合同约定的分包外，未经业主同意的分包亦属违法分包。尽管在不少工程项目中，业主招标文件及总包合同中均明确规定不许分包，但总包单位 却仍置之不理，有的甚至将工程主体结构也分包出去。目前，鉴于我国建设领域内监管等执法尚不到位且其他社会复杂因素，如此严重的违法行为未被发现或虽被发 现却未受任何查处的现象确实屡见不鲜，致使不少施工企业铤而走险，给施工质量带来重大隐患，不仅扰乱了建筑市场秩序，而且也损害了我国法律权威，导致总包 单位付出惨重代价，其负面影响不可勿视。由此，总包单位将面临与分包合同主体违法情形基本相同的法律风险及后果。
　　4、挂靠或允许他人借用本企业的营业执照及资质证书承揽工程的风险。《建筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位 或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。在当前竞争激烈且尚待完善、健全的建筑市场中，一些施工企业为了规避总包合同不许分包 的约定，采取同意其他单位、个人挂靠本单位进行施工或允许其以本企业名义承揽工程的现象较为普遍，造成施工企业重大损失的情况时有发生，风险十分巨大。面 临的风险有：一是行政处罚。根据《质量管理条例》第61条规定：责令改正，没收非法所得，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款，可以责令停业整顿，降 低资质;情节严重的，吊销资质证书。二是民事责任。除应承担与违法分包合同无效的相同法律责任、后果及风险外，还应对其以被挂靠单位名义与外部发生的借 款、设备租赁欠款、材料欠款及招用人员的工伤责任等承担连带责任，甚至有可能承担全部责任的重大风险。
　　5、转包及肢解后分包或分包人再次分包的风险。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承 包的全部建筑工程肢解以后以分包名义分别转包给他人”。第29条第3款规定：“禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《合同法》及《招投标法》对此均有相 同禁止性规定。实际操作中，少数施工企业，包括项目经理部风险意识较为淡薄，只为赚取几个点的管理费而将所承包的工程转包或肢解后以分包名义转包给他人或 分包人再次分包，就是所谓的“一脚踢”。有的表面上成立项目经理部，实际上仅派一两个人到工地参与管理，甚至有的根本不派人管理，完全由接受转包的一方施 工，埋下并开启了“杀伤力”难以预料的“定时炸弹”。一是难以保证总包合同工期、质量及安全，二是往往造成总包单位所承担的实际损失远远大于原收取的管理 费。行政处罚及民事责任等法律风险的承担与违法分包法律责任、后果及风险基本相同。
　　6、以包代管的风险。在分包管理中，往往总包单位特别是其下属二级单位的少数领导，误以为分包合同订立后分包工程出的任何事均应由分包方自行处 理和承担，与总包单位无关。故有的派一两个人去且由其发工资;有的干脆不派人，任其自流，在发生重大问题后，才匆忙组织力量前往“救火”，以图尽快“摆 平”。在此情况下，分包工程不发生问题实属侥幸和偶然，而发生问题则是必然的。就目前实际而言，不少分包单位总体实力较弱、队伍素质参差不齐且普遍不高、 人员构成复杂且流动性较大、管理水平相对较低，如果总包单位忽视分包管理，确实隐患巨大，给工程建设的顺利进行产生重大影响及挑
　　战。在此情况下，总包单位难以摆脱由此发生的重大法律责任及风险后果，不仅要依法向业主承担分包工程中所发生的质量、工期、安全等缺陷问题及违约、赔偿的连带责任，还要承担行政处罚。不仅如此，还将严重损害总包单位良好的市场信誉、形象等无形资产。
　　7、分包合同订立不规范，缺漏必备的条款的风险。依法成立的合法合同是规范和约束合同当事人权利义务的法律依据。分包合同签订的如何，不仅关系 到分包合同的履行和总包合同的履行，还涉及到发生纠纷后如何处理的法律依据的重大问题。施工企业往往对总包合同的签订较为重视，而对分包合同的形式、条款 及订立审查程序等存有较大的随意性，时常出现分包合同中的工期、质量、安全、验收结算、违约责任等其中一项或几项缺漏或用词模糊不清，造成分包合同难以顺 利履行，必然影响总包合同的正常履行;如遇分包方违约发生纠纷后，总包单位也无合同约定追究其民事违约责任。
　　特别应当指出，还有的分包合同中约定的变更调整、结算条款等严重不当，没有将总包合同中的有关变更调整及结算条件、时间、标准、方法等相联系， 忽视了应当在分包中化解、分解总包合同的相应风险，极易使总包单位造成以下几种严重情况：一种是支付分包人的款项远远大于从业主结算的相应的款项，出现总 包单位重大亏损;另一种是当出现业主有意拖延工程验收、结算或虽结算但迟迟不支付工程款风险时，总包单位却要支付分包款项，其额外承担的巨大资金压力及风 险可想而知，即无端背上总结算款未到位前却要支付巨额的分包工程款债务的沉重包袱。上述情况，无论从法理还是情理而言，对总包单位都是极不公平的。如遇业 主经营财务状况恶化、债务缠身无力支付总包工程款时，将使总包单位雪上加霜，承担难以化解的巨大风险。
　　虽然工程施工分包较为普遍，且其中存在着巨大、复杂法律风险，但应正确的认识到：此类风险事前是可防可控的。施工企业只要坚持依法经营管理、依 法开展各种经济活动，重视和强化风险意识，完善风险防范机制，依法全面加强合同管理，就一定能够有效地防范、化解施工分包合同中的法律风险。