关于工程合同履约过程中质量问题争议的解答（二）

一、双方约定发包方对建筑物的实际使用不视为已验收，该约定是否有效？
问：建筑施工合同履行中，双方约定发包方对建筑物的实际使用不视为已验收，工程款在验收合格后结算，以上约定是否有效？如果工程确实存在质量问题，且发包人已实际使用建筑物，承包方是否可要求结算？
答：这个约定应该是无效的。《民法通则》和《合同法》都规定当事人可以对合同自己约定，但是该约定不得违反法律法规的强制性规定，通俗地说，就是合同内容不能违法，否则该约定就是无效的。《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的”。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。而我国法律又规定建筑工程未经验收不得交付使用，《建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”因此，问题所述的情况实际上违反了《建筑法》第61条的规定，这样的约定是无效的。
至于发包人使用工程后，工程质量存在问题，承包人是否可以要求发包人支付工程价款，关键是要看建筑工程的质量是否合格，工程质量合格，发包人就可以要求承包人支付工程价款，工程质量不合格，承包人就无权要求发包人支付工程价款。工程未经验收，发包人擅自使用应该按照《司法解释》第13条规定原则来处理。《司法解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”
二、如何理解擅自使用？
问：如何理解擅自使用，例如，工程已经基本完工，业主进入建筑中，摆放床、桌椅等并且给工程造成一定的污染，是否算业主擅自使用？
答：《建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《合同法》第279条第2款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”国务院颁布的《建设工程质量管理条例》也作了相应的规定。因此，擅自使用可以界定为，建设工程未经验收或验收未通知施工单位就开始使用建设工程。至于何种行为构成使用，我国法律法规没有规定，我理解，构成使用应在一定时间占用或控制建筑物，如仅仅偶尔或短时间内进入建筑物，不应构成使用。如果偶尔或短时间内进入建筑物对建筑物造成了损害，应按过错责任来追究建设单位的责任。因此，仅仅是进入建筑物摆放床、桌椅并不能构成使用，但如果造成了建筑工程一定的污染或其他损害，则建设单位应对造成的污染或其他损害承担责任。
三、在招标文件约定质量为合格，中标后要求中标人承担如未达到优良，不予要求退还履约保证金，是否构成与招标文件实质性背离？
问：在招标文件中明确约定工程质量为合格工程，在合同谈判过程中招标人要求中标人出具承诺书，承诺“工程由本公司承建，保证工程质量达到优良，如未达到优良，不予要求退还履约保证金”，请问上述承诺是否构成与招标文件实质性背离？
答：已经构成了实质性内容的变更。施工合同的实质性内容是指工期、质量、价款等内容。问题中所提及的情况，实际上已经变相改变了原招标文件及中标文件规定的工程质量标准。已经构成了《招标投标法》第46条规定的质性内容变更，该约定条款无效，仍应以招标、投标文件规定的质量合格标准为准。当然，现在的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300—2001）只有合格和不合格之分，没有优良这个等级了，合同中即使这样约定也没有意义。