关于工程合同履约过程中质量问题争议的解答（三）

一、发包人指定分包，总包方收取了管理费，分包工程出现质量问题，如何处理？
问：由发包人指定分包工程、总包单位收取一定的管理费。如果分包工程出现质量问题，总包单位和分包单位的责任怎样划分，发包人是否也要承担相应责任？
答：《合同法》第272条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”同时《建筑法》第29条进一步规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。施工总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程队建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
从这两条我们看出，合法的分包，如果分包工程出现了质量问题，那么总承包人和分包人对发包人承担连带责任。现在的问题是，如果分包人是发包人指定的，这个责任又怎样来承担呢？我们来看《司法解释》第12条的规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”
也就是说，发包人直接指定分包人分包专业工程的情况下，该分包工程出现质量问题，发包人要承担相应的过错责任，此时，如果总包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。总结一下，这个问题的答案是，如果发包人指定分包人，分包工程出现质量问题，首先，该分包人要承担责任，其次，发包人要承担相应的过错责任，最后，总包人如果没有过错，那么就可以不承担责任，如果有过错的应该承担相应的过错责任。从提问来看，总包人收取了一定的管理费，那么，如果总包人没有尽到约定的管理义务，也应该承担相应的管理责任，至于发包人、总包人、分包人责任大小的划分，要按照他们各自的过错大小来承担相应的责任。
二、建筑厂房质量不合格，发包人是否可以要求承包人返还已付进度款？
问：合同约定建造标准厂房，且提供图纸正确，但承包人将该厂房造成非标，而合同未约定赔偿标准，这种情况下，是否属于质量不合格，发包人可否拒付工程款？如质量不合格，发包人可否主张要求返还原已付工程进度款？
答：首先可以肯定的是这种情况应该属于质量不合格。《合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”也就是说，出现这种工程质量不符合约定，首先，施工人有义务在合理期限内无偿修理或者返工、改建。如果施工人拒绝修理、返工或者改建，依据《司法解释》11条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”，发包人有权请求减少价款。依据这两条，如果因施工人的原因导致工程不符合约定，那么发包人首先可以履行先履行抗辩权，在施工人没有修理或返工、改建的情况下，发包人有权不支付工程款，如果施工人拒绝修理、返工或者改建，发包人可以选择请求减少支付工程款或者对已完工的工程，发包人还可以依据《司法解释》第8条第（3）项解除合同。如果选择解除合同的，根据《合同法》第97条，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”如果所建厂房完全不能适用，也即发包人的合同目的根本不能实现，则发包人可以要求承包人返还已付工程款；如果还可以部分使用，则可以用减少价款的方式来处理。