施工单位不付追加审计费怎么办？

审理经过

原告杭州经纬工程管理咨询有限公司诉被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司服务合同纠纷一案，本院于2015年12月3日立案受理后，依法由审判员周智使用简易程序独任审判。被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司在答辩期内提出管辖权异议，本院于2015年12月29日作出（2015）杭上民初字第2193-1号民事裁定书，裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告不服上述裁定，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，该院于2016年3月1日作出（2016）浙01民辖终206号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院于2016年4月6日第一次公开开庭进行了审理，后因案情复杂，本案转为普通程序，本院依法组成合议庭，并于2016年5月16日第二次公开开庭进行了审理。原告杭州经纬工程管理咨询有限公司的委托代理人苗静、被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司的委托代理人许东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告杭州经纬工程管理咨询有限公司起诉称：原、被告双方签订《万盛金溪花园建设工程造价咨询合同》一份。在合同中约定原告为被告开发的万盛金溪花园1-13#楼及宾馆工程提供建设工程造价咨询服务。同时，双方约定基本收费按工程送审价的0.95‰计取；追加收费以超过送审造价5%幅度的核减额为基数，按5%取费，核增费按核增额的5%收取。追加收费部分由施工单位支付，由被告协助收取。合同签订以后，原告依约履行了自己的合同义务。但审计费用共计1571570元被告一直予以拖欠。后经原告多次催讨，被告仅仅支付了基本收费74657元，对于追加收费部分费用共计1496913元却一直未予支付。根据《合同法》六十五条约定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务和履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。故被告理应对该笔追加收费部分予以支付。故为维护原告的正当权益，特诉至法院，请求依法判令：1、被告立即支付原告工程款共计1496913元及至判决生效时止的逾期付款利息（暂计至2015年12月7日逾期付款利息为人民币247718.3元）；2、由被告承担本案的全部诉讼费用。

被告辩称

被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司答辩称：一、本案已超法定时效，根据双方的《万盛金溪花园建设工程造价咨询合同》第五条第（2）款约定，咨询服务费应在提供咨询成果报告后10天一次性付清。工程造价咨询报告书实际上于2013年3月28日出具，而原告起诉的时间在2015年11月30日，已超过两年的诉讼时效。此间，原告虽然曾于2013年6月4日回函给被告和建筑施工单位浙江申湖建设工程有限公司，并要求甲、乙双方在收到此函六十天内支付各自承担的审计费用。按此计算，就算函件中途邮寄的时间为15天，再加上六十天的宽展期，原告知道或应该知道自己的权利被侵害的时间最迟不应超过2013年8月20日，加上两年的法定时效，原告最迟必须在2015年8月19日前起诉，但原告的实际起诉时间已是2015年11月30日。二、原告在2014年2月17日曾向被告催要74657元咨询服务费，被告在收到催讨函后已经支付了应支付的费用，原告也于2015年1月21日向答辩人开具了收到74657元咨询费的发票。此间被告从未收到过原告要求被告再代施工单位支付1496913元咨询费的任何主张。故原告起诉要求被告支付施工单位的咨询费用没有依据。三、根据双方订立的咨询合同第五条第（1）款中明确约定，基本收费由委托人支付，追加收费由施工单位支付，被告协助原告收取。故认为被告只有协助原告收取的义务，没有直接代施工单位向原告支付咨询费的责任，原告混淆了两个不同支付主体的界限，属于事实不清，法院不应支持。四、原告的鉴定结论不符合工程结算的实际情况，最后被告和施工单位均没有认可，且由此还导致了被告和施工单位的多起诉讼。综上，被告认为原告的起诉不符合双方在合同中的约定，并已超过了法定时效，请求法院驳回原告的起诉。

原告杭州经纬工程管理咨询有限公司为证明其主张，向本院提交了如下证据材料：

1、变更登记情况，证明原告主体适格的事实；

2、万盛金溪花园1-13#楼及宾馆酒店工程咨询费、追加费清单，证明被告共需支付原告费用1571570元，已付74657元，未付1496913元的事实；

3、《万盛金溪花园建设工程造价咨询合同》，证明被告应支付的金额；

4、电子银行交易回单、浙江省国家税务局通用机打发票记账联，证明被告已经支付基本费用74657元的事实，且本案未超过诉讼时效；

5、《万盛金溪花园1-13#楼工程工程造价咨询报告书》、《万盛金溪花园宾馆酒店工程工程造价咨询报告书》，证明原告按照合同约定完成了工程造价咨询服务，并提供了书面的审计报告，被告也理应支付全部咨询费用的事实；

6、甲级资质证书，证明原告系具有甲级资质的工程造价咨询企业；

7、荣誉证书，证明原告系有良好社会声誉的工程造价咨询企业；

8、浙江省物价局关于进一步完善工程造价咨询服务收费的通知，证明造价咨询是本着“自愿有偿、委托人付费”的原则进行收费，在本案中被告为委托人，理应由被告付费的事实；

9、浙江省建设工程造价咨询服务基准收费标准，证明工程造价的追加费用是允许核增、核减同时计费，原、被告双方在合同中约定的造价费用均在浙江省建设工程造价咨询服务基准收费标准范围之内的事实；

10、浙江省建设工程造价咨询服务相应工作内容，证明计算工程造价时应依据合同约定对工程量进行计算，同时要考虑到索赔的因素，被告抗辩的罚款系索赔的范围，原告将其计算在内符合规定的事实；

11、浙江省建筑工程预算定额（1994年）、浙江省建筑工程预算定额（2003年版）、关于调整浙江省现行定额人工单价的通知，证明被告抗辩的人工费的调整的通知是针对03定额的，但案涉工程双方明确约定按照94定额进行造价计算；

12、调解协议书，证明被告在与实际施工单位进行工程款结算时，已经提供了由原告出具的工程审计报告，故原告已经完成了相应的工程造价咨询服务义务，被告应当支付咨询费用的事实；

13、会议纪要，证明被告与施工单位对案涉工程结算采用的是94定额，故针对94定额人工费没有相关的法律依据给予调整补差。

被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司为证明其主张，向本院提交了如下证据材料：

14、《建设工程造价咨询合同》，证明双方存在咨询合同关系，并对付款时间、付款主体做了明确约定的事实；

15、关于万盛金溪花园1-13#楼及宾馆主体工程审计情况回复函，证明被告只需支付其应承担的基本收费，追加费由施工单位支付的事实；

16、万盛金溪花园1-13#楼及宾馆酒店工程咨询费清单，证明原告只向被告要求支付74657元基本费用的事实；

17、电子银行交易回单，被告已经支付了原告的咨询费74657元的事实；

18、浙江省国家税务局通用机打发票记账联，证明原告向被告开具金额为74657元的咨询费发票，故对追加费原告准备单独向施工单位催讨的事实；

19、工程结算核定单，证明审计结论未得各方认可，最后没有被采用的事实；

20、万盛金溪花园工程施工招标文件，证明安吉县建设工程招标投标管理站发布施工招标文件时间系2008年7月30日的事实；

21、建设工程施工中标通知书及备案表，证明2008年8月18日经安吉县广正建设工程造价咨询有限责任公司通知案涉工程由浙江申湖建设工程有限公司中标并在安吉县建设工程招标投标管理站备案的事实；

22、建设工程施工合同协议书及专用条款，证明该工程合同专用条款3.3条、23.2条明确约定了人工费依照造价信息进行调整；

23、《湖州市建设工程2008年6月份造价信息》，证明《浙江省建设厅建建发[2008]102号》和《湖州市规划与建设局湖建发[2008]136号文件》中明确规定了关于人工按信息价调整的时间段；

24、《浙江省建设厅建建发[2008]163号文件》，证明浙江省建设厅发文明确规定了人工费调整的范围及方法；

25、万盛金溪花园工程1-13#楼工程结算核对后遗留问题回复函，证明原告在向被告和施工单位回函时明确人工补差没有调整的事实；

26、民事起诉状，证明施工单位起诉被告，认为审计造价结论有失公允的事实；

27、（2013）湖安梅民初字第1010号民事调解书，证明被告按上述相关文件向施工单位补结人工费用等5500000元的事实；

28、审计报告书，证明审计结论中只应认定净核增和净核减，不应核增核减均分别计算，水电费和工期延误违约金由于诸多原因而不应在审计结论中表述出来的事实；

29、司法鉴定工程造价咨询报告书，证明工期赔偿和质量罚款不纳入司法鉴定范畴的事实。

本院查明

庭审中，原、被告均对上述证据进行了质证，发表质证意见如下：被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司对证据1三性无异议；对证据2真实性有异议，认为系原告单方制作，其收到的只有要求其支付基本费74657元的清单，没有收到关于追加费的清单；对证据3三性无异议，但认为按照合同约定追加费不应由其支付，支付时间应在提供咨询成果报告后10天内；对证据4三性无异议；对证据5真实性无异议，但认为原告没有按照合同约定进行审计，导致施工单位和被告之间产生矛盾，且原告将工期罚款计入审计结果不符合审计的规范，故其与施工单位均对原告的审计报告提出了异议；对证据6、7真实性无异议，但认为不能证明其实际审计的人员都有较高的水平，与其产生的实际审计结果并无必然的联系；对证据8、9真实性无异议，但认为只是指导性的规定，双方合同中明确约定基本收费按工程送审造价由委托人支付，被告已经按照原告的通知支付了相关费用，追加收费由施工单位支付，被告协助原告收取，且该费用自收到通知后十日内收取，原告的主张已经超过了诉讼时效；对证据10，认为原告没有按照双方的招标文件和合同约定进行审计，人工费应当根据已发布的人工市场信息价合理确定，而不是按照94定额或03定额，故原告在审计人工费时就少计算了5500000余元，导致施工方和被告均不认可，并发生诉讼；对证据11真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为只是指导性的文件，被告主张的是建设工程的1类2类，而非按照某一定额的人工费1类2类，且人工费是定额费，而非实际的费用；对证据12真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为其第一条中明确施工方和被告的争议焦点就是原告少计算的人工费5500000余元，恰恰证明原告的审计结论并未被被告和施工单位采纳，原告未按照双方的合同约定来审计，导致了审计报告中的直接瑕疵；对证据13真实性无异议，但认为湖州市下发的文件中规定的不是94定额或03定额，而是根据已发布的人工市场信息价进行补差。原告杭州经纬工程管理咨询有限公司对证据14真实性、合法性予以认可，但认为与被告的待证目的没有关联性，该合同的主体是原告与被告，根据合同的相对性，原告应向被告追讨，与其他第三方无关，合同中有关由第三方施工单位承担费用的约定无效；对证据15真实性无异议，但对证明对象有异议，认为该回复函并非催款函，是针对被告及施工单位收到审计报告以后的一些疑问给出相应说明的回函，并认为该份证据恰恰可以看出，被告已经收到了原告提交的书面审计报告文本，否则其不可能有此份回函，此外，原告因为不清楚被告与施工单位内部之间有关审计费用到底如何分担，所以出于稳妥起见，每次信函都列有被告及施工单位两个公司的抬头，且在催款时也会提及到两个单位付款，但这并不等同于原告已经认可向施工单位追款，也不意味着施工单位同意向原告付款，更不意味着被告可以免除付款责任；对证据16真实性予以认可，认为当时是针对咨询费向被告进行催款，但认为被告提供的仅仅是基本费74657元的催款通知，实际情况是原告当时分两张表格，一张是74657元的基本费，一张是1496913元的追加费，这两笔费用均是向被告主张的；对证据17真实性予以认可，认为原告已经收到被告的该笔款项，证明原告向被告主张咨询费并没有超过诉讼时效；对证据18真实性无异议，但对关联性有异议，认为原告开具多少金额的发票与打算向谁讨要咨询费没有任何关系，因为当时被告不肯支付咨询费用，经原告多次讨要，被告同意先支付基本费用74657元，追加费再等一等支付，故原告先为被告开具了74657元的发票，这并不意味着原告已经放弃对被告追加费的追索；对证据19真实性无异议，但认为没有关联性，原告作为客观、中立的咨询服务机构只具有向委托人提供专业审计报告的义务，只要原告提供了审计报告，具有相应的资质，没有违反法律规定的行为，没有重大失误，被告是否采用与原告无关，无论被告是否采用该审计报告均不影响原告向被告主张审计费用；对证据20-22形式真实性无异议，但认为没有关联性，施工合同第23条第2款中明确约定，按94定额计算直接费，一次包死，结算不作调整，原告在审计中坚持对人工费不予调整符合合同约定，并认为合同总体采用固定价格，只有一些特殊的费用可以做调整，如23.3条约定材料费可做调整，且即使按照湖州市造价办的文件，其针对的也是03定额，而非针对94定额；对证据23-25形式真实性无异议，但对关联性有异议，认为该文件系对03定额中有关I类、II类、III类人工费的调整，而非对94定额的，因为94定额中的人工费没有I类、II类、III类之分；对证据26、27真实性无法确认，认为这是被告与施工单位之间有关工程款的调解，原告并不是实际参与方，故对他们双方的结算不清楚，且认为该证据没有关联性，原告作为审计机构，为委托人提供审计服务，其审计结果并不要求一定为施工单位或建设单位所认可，原告只要提供了服务，没有重大过失，被告也接受了审计报告，那么被告就应当支付审计费用，至于被告接受了审计报告以后，是否采信或使用，与原告无关，在该案件的审理过程中，被告在答辩时明确其已经使用了由原告出具的审计报告，并且以此审计报告作为调解的依据，恰恰证明被告已经实际收到并使用原告提供的审计报告的事实；对证据28三性均有异议，认为与本案没有关联，每一份审计报告的审计范围是不同的，故审计结论中有无核增部分，有无核减部分均是不同的，现被告提交的该份报告仅仅是一个没有核增部分的个案，不能证明所有的审计报告均不允许核增核减同时计算，且本案在审计中，因被告与施工单位有关工期罚款问题一直无法协商一致，根据工程造价咨询服务工作内容，工期罚款系索赔的范畴，应当予以计算；对证据29三性均有异议，认为与本案没有关联，从这个报告的内容来看，是杭州市中级人民法院指定的审计单位进行的审计，并就鉴定范围做了明确约定，即对于工期赔偿、工程质量罚款及核减追加费不在该鉴定范围内，故审计部门依据该鉴定范围进行审计没有任何问题，也恰恰证明只有当委托方的委托范围明确不包含工期赔偿罚款时才能对此不予鉴定，而本案中被告的委托鉴定并没有对此进行明确，故原告的鉴定结论没有问题。

综合原、被告举证、质证的情况，本院作如下认证：证据1、3-6、14、16-18、20-25、27真实、合法，与本案有关联，本院予以认定；对证据2、8-13、15、19、26、28、29真实性予以认定，证明对象结合其他证据材料综合予以认定；证据7与本案无关联，本院不予认定。

经审理，本院对本案事实作如下认定：原告杭州经纬工程管理咨询有限公司（××）与被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司（作为委托人）签订《万盛金溪花园建设工程造价咨询合同》一份，约定：被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司委托原告杭州经纬工程管理咨询有限公司为万盛金溪花园1-13#楼及宾馆工程提供审核结算服务；基本收费按工程送审造价的0.95‰计取，由委托人支付；追加收费以超过送审造价5%幅度的核减额为基数，按5%取费，核增费按核增额的5%收取，核减核增不相抵，核增及核减费由施工单位支付，委托人协助咨询人收取；费用在提供咨询成果报告后10天内一次性支付。合同还就其他相关事项进行了约定。2011年6月30日，原告杭州经纬工程管理咨询有限公司、被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司与案外人浙江申湖建设工程有限公司金溪花园项目部达成会议纪要一份，载明：“会议围绕金溪花园1#-13#楼住宅的竣工决算，在审核、校对过程中，存在的不同意见进行商讨，最后达成一致意见如下：……2、竣工决算结算依据为金溪花园施工合同、金溪花园招标文件及合同约定的《浙江省建筑工程预算定额》九四年版进行结算，此原则不可违背……”2013年3月28日，原告杭州经纬工程管理咨询有限公司出具《万盛金溪花园宾馆酒店工程工程造价咨询报告书》一份，审计结果为：本工程结算送审造价为24083675元，审定造价为12660404元，核减造价为11430226元，核增造价为6955元。同日，原告杭州经纬工程管理咨询有限公司出具《万盛金溪花园1-13#楼工程工程造价咨询报告书》一份，审计结果为：本工程结算送审造价为51354496元，审定造价为32691478元，核减造价为20468000元，核增造价为1804982元。后原告杭州经纬工程管理咨询有限公司向被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司发送万盛金溪花园1-13#楼及宾馆酒店工程咨询费清单一份，载明了结算金额合计74657元。被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司于2015年2月7日向原告杭州经纬工程管理咨询有限公司支付74657元款项。

另查明，2008年8月18日，安吉县广正建设工程造价咨询有限责任公司出具《建设工程施工中标通知书》一份，载明了万盛金溪花园工程中标人为浙江申湖建设工程有限公司。并同日在安吉县建设工程招标投标管理站进行备案。被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司与案外人浙江申湖建设工程在有限公司签订《安吉万盛金溪花园1－13#楼住宅及宾馆酒店工程建设工程施工合同》，就工程范围、价款、工期等事项进行了约定。其中专用条款第23.2条约定：本合同价款采用暂估价（按实际发生工程量进行结算）方式确定，该约定是采用可调价合同结算的意思表示。该条第（2）项约定：采用可调价合同，合同价款调整方法：应从业主批准的开工之月后8个月的湖州市建设工程造价站，湖州市建设工程造价信息中心《湖州市建设工程造价信息》发布的市场信息价（安吉县）月平均价为依据进行工程结算。

再查明，2008年6月30日，湖州市建设工程造价管理站发布湖造价[2008]5号文件，其中第三条载明：“在工程计价过程中人工费计取按以下规定执行：1、2008年7月1日及以后的工程，有关单位在编审工程估算、概算、预算（控制价）时，其人工费应根据已发布的人工市场信息价合理确定（即按建建发[2008]102号文件执行）。……”。

本院认为

本院认为，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中，原、被告之间的《万盛金溪花园建设工程造价咨询合同》是当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。上述合同约定核增及核减费用有施工单位支付，因施工单位未向原告履行义务，被告应当向原告承担违约责任。

双方就审价报告和审价费用的争议焦点如下：一、关于审价依据是按94定额结算还是按湖州市地方规定的信息价问题；二、关于审价中核增和核减费用应否分别计费问题；三、关于工期赔偿损失应否在审价范围内的问题。对于争议焦点一，本院认为，原告对委托项目工程进行审价，其依据应当基于建设单位及施工单位的合同约定。《安吉万盛金溪花园1#－13#楼住宅及宾馆酒店工程建设工程施工合同》专用条款第23.2条约定：本合同价款采用暂估价（按实际发生工程量进行结算）方式确定，该约定是采用可调价合同结算的意思表示。该条第（2）项约定：采用可调价合同，合同价款调整方法：应从业主批准的开工之月后8个月的湖州市建设工程造价站，湖州市建设工程造价信息中心《湖州市建设工程造价信息》发布的市场信息价（安吉县）月平均价为依据进行工程结算。虽然原、被告及施工单位又于2011年6月30日达成了会议纪要，但该纪要达成的“竣工决算依据为金溪花园施工合同、金溪花园招标文件及合同约定的《浙江省建筑工程预算定额》九四年版进行结算”的条款内部相互冲突。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。会议纪要达成的结算条款相互矛盾且不明确，在上述结算方式因发生冲突而尚未明确的情况下，原告就人工费仅仅依照94定额进行审价不符合《安吉万盛金溪花园1#－13#楼住宅及宾馆酒店工程建设工程施工合同》的约定，确属不当。对于争议焦点二，本院认为，《万盛金溪花园建设工程造价咨询合同》约定：核减核增不相抵。虽然该约定可能加重债务人的负担有悖于公平的原则，但该约定并未违反法律、行政法规强制性规定，考虑案涉工程审价在核减核增不相抵情形下产生的审计费并不明显偏高，本院不予调整。对于争议焦点三，本院认为，工期逾期系施工方的违约行为，就此产生的责任应为违约责任。违约责任的追究基于守约方的主张，当事人就违约责任发生争议协商不成，应由仲裁机构或者司法机关予以裁判。原告作为审价机构，在被告未向施工单位提出违约赔偿，且施工单位的违约行为尚未得到认可或确认的情况下，直接将认定工期赔偿损失并作为核减的内容，确属不当。本院结合上述因素及《万盛金溪花园建设工程造价咨询合同》的约定，酌定被告应再行支付原告追加费用为850000元。

综上，本院认为，原告要求被告支付相应的追加费用于法有据，本院予以支持，但其主张数额本院调整为850000元。因在起诉之前，原告未提交证据证实其向被告主张过相应的利息，同时考虑双方的过错，本院酌定利息自起诉之日按年利率6%计算。被告主张原告的起诉已经超过诉讼时效，但被告在支付基本收费时诉讼时效发生中断，故被告的上述主张不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十五条、第七十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司偿付原告杭州经纬工程管理咨询有限公司价款850000元，限于本判决生效之日起10日内履行完毕；

二、被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司偿付原告杭州经纬工程管理咨询有限公司相应的逾期付款利息（以850000元为基数，自2015年12月3日按年利率6%计算至本判决生效之日止），限于本判决生效之日起10日内履行完毕；

三、驳回原告杭州经纬工程管理咨询有限公司的其他诉讼请求。

如果被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20502元，由原告杭州经纬工程管理咨询有限公司负担8202元，由被告湖州安吉万盛房地产开发建设有限公司负担12300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。