审理建设工程施工合同纠纷案件应注意的几个问题

应注意的几个问题

王维永

《合同法》第十六章所规定的建设工程合同,实际包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同三大类型。司法实践中，人民法院受理最多的主要是建设工程施工合同。由于该类合同直接涉及工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保修期等众多问题,因而审理起来相对于其他民事纠纷案件疑难和复杂。为帮助大家审理好此类案件，笔者借此机会将《公检法办案指南》专家组汇集的“专家答疑”介绍给大家（见《公检法办案指南》2010年第6辑），结合具体案件举一反三，从中领会基本精神，以开拓视野，指导办案实践。

一、关于最高法院《解释》第20条如何适用问题

最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程款的，应予支持”。专家组的意见认为，适用《解释》第20条的前提应当满足三个条件：

第一，要有明确约定。即双方当事人在合同中明确约定了发包人审核竣工结算文件期限，且在该期限内没有答复视为认可该结算文件的，该约定才对双方当事人具有约束力。也就是说，发包人收到承包人提交的竣工结算文件，是导致承包人提交的结算文件作为工程款结算依据的基本条件；而发包人收到承包人提交的竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是竣工结算文件作为工程款结算依据的必要条件。

第二，提交竣工结算文件的方式必须是书面的。提交竣工结算文件的方式不适用留置送达。如果承包人不能举证证明已向发包人提交了竣工结算文件，则不能产生竣工结算文件作为工程款结算依据的法律后果。

第三，发包人在收到承包人提交的竣工结算文件后，逾期不予答复。

只有在同时满足上列三个条件的情况下，承包人提交的竣工结算文件才可以作为工程款结算的依据。

二、关于建设部通用条款第33条第3款的理解问题

如果审理建设工程施工合同纠纷案件过程中，发包人与承包人采用建设部制定的建设工程施工合同格式文本签订了施工合同，内容大多属通用条款，其中第33条第3款规定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。如果在工程竣工验收合格后，承包人向发包人报送了竣工结算文件，而发包人未作任何答复，承包人可否即以该施工合同通用条款第33条第2款为依据，直接请求法院按《解释》第20条规定，判令发包人按照承包人报送的结算金额给付工程款？

专家组认为，承包人的该项请求不应得到支持。因为，从承包人提供的证据分析，该通用条款明确载明的内容是发包方如不按期审核结算文件应承担的违约责任，即为“从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息”，并未明确将导致产生“视为认可竣工结算文件”的法律后果，故不属于《解释》第20条规定之情形。在这种情况下，法院应根据承包人的请求进行释明，告知承包人变更诉讼请求或对涉案工程造价进行审计鉴定。若承包人不予变更诉讼请求或提起审计鉴定的，法院可依《民事证据规定》的相关规定判决驳回诉讼请求。

三、合同中已约定按照固定价或包干价结算工程款，一方当事人又请求对工程造价进行鉴定应否支持的问题

专家组的意见，一般不应支持。这是因为，当事人在建设工程施工合同中约定不同的结算方式，会导致不同的法律后果。如果双方当事人通过合同明确约定按照固定总价承包或以固定单价作为结算方式，由此表明双方对建设工程的风险是预知的，也已经考虑到了合同履行过程中可能引起价格变动的种种因素，并清楚签订合同的法律后果，该固定价款在合同约定的风险范围内属于不可调整的价格，作为合同约定的权利义务条款，对双方当事人都具有法律约束力。在合同履行过程中，如没有发生导致合同无效或合同修改丶设计变更等足以推翻原约定的情形，就应当尊重当事人意思自治，按照合同约定的结算方式结算工程款。在此种情况下，如一方当事人抛开合同约定的固定价或包干价，申请对工程造价进行鉴定的，根据《解释》第22条的规定，不予支持。

四、关于对因工程项目调整或设计变更增减工程量如何处理的问题

承包人因项目调整或设计变更增加了工程量，要求增加工程造价的，如果要求调整和变更的项目确已发生，且调整和增加的工程量在原工程总价范围以外，对承包人的请求可分别以下情况进行处理：

1、对工程量的增减应当由双方当事人进行确认。一般情况下可通过双方当事人在履行合同中达成的补充协议、会议纪要、工程对帐单、签单等书面文件予以确认。当事人对此有争议的，应当由其主张的一方承担举证责任。

2、因设计变更引起工程量的增减，增减幅度在合同约定的范围内，按约定结算工程款。在约定幅度以外的，如承包人能举证证明其提出增加的施工行为得到发包人同意或者认可的，应当作为工程款结算的依据。

3、如果当事人对增加的工程量无异议，只是对增加工程量的价款无法协商一致，人民法院可参照合同约定的计价方法和计价标准进行结算。

4、如果增减工程的性质，标准不适用原合同约定的计价方法计算工程款，或者原合同对此约定不明而无法适用的，可以参照鉴订原合同当时建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程量计价方法结算工程款。对符合上述情况的，可以通过对工程造价鉴定来确定工程款。由工程造价鉴定机构通过对增减部分工程量的造价进行核定后处理。

五、关于如何正确认定建设单位逾期支付工程款利息的起算时间问题

利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生之日起计算。根据《解释》第18条的规定，施工单位请求建设单位支付工程款并承担逾期支付工程款利息时，如合同对此有约定的，应当尊重当事人的约定，利息从约定应付工程款之日起计付；没有约定或者约定不明的，应当分别以下情况处理：

1、工程实际交付的，逾期支付工程款利息的起算时间为工程实际交付之日。

2、工程没有交付的，为施工单位提交竣工结算文件之日。

工程竣工后，虽然没有交付，但施工单位已经在工程竣工验收后按照合同约定的时间提交了结算文件，而建设单位无正当理由未在约定的时间内予以答复的，即应当认定施工单位提交竣工结算文件的时间为工程价款利息的起算时间。对此应注意以下几点：第一，施工单位在约定时间提交竣工结算文件的前提必须基于工程竣工验收合格；第二，施工单位提交的结算文件资料不完整，且又不予修改、完善的，不能认定施工单位已提交结算文件；第三，施工单位提交结算文件的时间晚于合同约定时间，建设单位批准结算文件的时间应当顺延。

3、工程款未经结算，工程也未实际交付的，逾期支付工程款利息起算时间从承包人起诉之日起计算。因为，工程款未经结算，工程也未实际交付，大多为工程未完工或完工后未经验收的情形。此时合同约定的工程款结算条件尚未成就，无法确定应付工程款之日，故《解释》明确规定以起诉时间作为应付款的时间计算利息。

基于上述分析，在对施工单位主张的工程款利息作出判决时，应当把握以下三点：第一，施工单位主张逾期支付工程款利息的时间早于建设单位应付工程款之日的，从建设单位应付工程款之次日起开始计算利息；施工单位主张逾期支付工程款利息的时间晚于建设单位应付工程款之日的，应从施工单位主张之日开始计算。第二，一般情况下，利息支付的时间应于实际付清之日止。即从工程款应付之次日起至实际付清之日止，如施工单位仅主张“自工程款应付之次日产生的利息”，而无具体的止于时间，或仅主张“支付拖欠的工程款利息”，而无明确、具体的金额，且在举证期限内亦未变更关于利息计算期限或金额的诉讼请求，为便于当事人诉讼和减少诉累，法官可就此行使释明权，促使和要求当事人在举证期限内明确利息计算期限或金额，告知其是否变更诉讼请求。第三，如经释明后，当事人不予变更的，人民法院仅对施工单位的请求范围作出实体判决，不能擅自超越或变更当事人诉讼请求。

六、关于如何把握对建设工程质量异议的处理原则

《解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”

审判实践中，人民法院对当事人提出的工程质量异议应当进行审查，并根据不同情况作出认定和处理：第一，工程未竣工验收，发包人擅自接收、使用后，又以工程存在各种质量问题提出质量异议或作为不予支持工程款的抗辩理由。根据《解释》第13条规定，在发包人未经组织验收，即擅自接收、先行使用未经竣工验收建设工程的，可以认定发包人已放弃质量抗辩，并以其使用行为表明工程质量符合合同约定，在此情况下，承包人只在合理使用寿命内对地基基础工程，主体结构的质量问题承担责任，其他质量约定则由发包人自己负责。第二，工程未经组织验收，发包人也未提前使用的，在承包人请求支付工程款时，发包人提出质量异议。此时发包人的质量异议属于正常的抗辩，人民法院对此必须审理。由于工程质量是否符合约定或法定，属于专业认定范围。法院应当要求主张一方申请鉴定。

对于《解释》第13条的“合理使用寿命”，可按国务院发布的《建设工程质量管理条例》第40条对最低保修期限的规定进行认定。即在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：①基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；②层面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、为5年；③供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；④电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年；⑤其他项目的保修期由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自工程验收合格之日起计算。

七、关于建设工程造价审计鉴定中应注意的几个问题

工程竣工后，双方当事人就涉及工程质量、工程量、工程延误以及工程造价等不能达成结算协议。应当允许当事人自行协商选择鉴定机构。在当事人协商不成的情况下，人民法院可以依职权委托具备鉴定资质的鉴定机构予以审计鉴定，并据此判决。具体操作时应注意以下几点：

1、按《民事证据规定》，申请鉴于属于当事人举证责任范畴，适用举证责任的一般规则，并由承担举证责任的当事人提出申请。对于双方当事人均不提出鉴定申请，但又非经鉴定才能使案件得到处理的，人民法院根据“谁主张、谁举证”的原则，通过释明或根据举证责任分配原则确定是否由一方或双方当事人共同提出。如经释明或举证责任分配后，当事人仍坚持或拒绝提起，可以证据不足不予支持。

2、重新提起鉴定程序应慎之又慎。只有在鉴定机构不具备鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论依据明显不足或者经质证不能作为证据使用的情况下，才准许当事人申请重新鉴定。

3、当事人对审计鉴定结论提出异议，应当由鉴定人员出庭接受质询，对其鉴定使用的方法和标准作出说明，并就当事人提出的异议和鉴定报告中涉及的专业性术语进行必要的解释。如鉴定机构认为鉴定结论可能存在部分错误的，应当允许鉴定机构对此予以补正。

4、鉴定结果不完整、不确定或鉴定报告遗漏鉴定事项的，人民法院应当通知鉴定机构进行补充鉴定。

5、对于在一审诉讼中已委托鉴定的，如果鉴定机构或鉴定人员具有相应资格，鉴定程序合法，且经过一审庭审质证，当事人无正当理由在二审中请求重新鉴定的，原则上不予支持。

总之，在启动鉴定程序时，应当把握以下原则：第一，如建设工程款的造价数额不需通过审计、鉴定即可以确定的，一般不作鉴定；第二，能不全部鉴定的，则不进行全部鉴定；第三，必须通过鉴定才能确定工程款的，也要尽责减少鉴定次数，以尽量缩短办案周期，降低诉讼成本。

八、关于合同条款的解释中应当注意的问题

1、关于合同通用条款与专用条款之间关系的认定。在审理涉及房地产纠纷案件中，有关建设工程施工合同通用条款部分基本采用建设部统一制定的格式合同。在此基础上，双方当事人再以补充协议或合同附件的形式，对涉及合同中一些具体条款重新作出特别约定或完善，即我们通常所称专用条款部分。但当专用条款和通用条款就同一事项作出的约定内容不一致，不明确或产生歧义时,如果当事人明确约定有履行顺序的，应当以当事人约定为准。如未约定履行顺序，就需要法官对此作出解释和认定。一般而言，只要不存在约定内容明显不公或其他可能导致约定无效的情况，应当以专用条款约定内容为准。

2、填充式条款不能作为格式条款认定。《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。据此，格式条款须同时满足三个条件：一为重复使用之目的；二是一方预先拟定；三是未经与相对方协商。通常情况下，格式条款内容具有固定的形式，且不允许合同相对方重新选择和修改。但在审判实践中，尤其是商品房预售合同中，其合同文件往往也是开发商为反复使用而预先拟定的制式合同，但涉及合同的具体内容如房屋面积、公摊面积、房屋位置及房屋价格等则须由双方协商一致或选择后才能确定。此类合同应为同时含有格式条款与个别须经协商的填充式条款的合同。其中，格式条款应受《合同法》第41条规制，而填充式条款因不符合格式条款的有关规定，则受《合同法》一般规定制约，不能适用《合同法》第41条对其进行解释。

3、当事人就同一法律关系或其中的同一事项多次达成协议，在当事人未约定协议内容相冲实时如何解决，且事后又不能对此协商一致时，一般应当推定当事人后签订的协议已变更原来的协议；但如果后签订的协议仅部分变更原协议内容的，变更部分以后签订的协议为准，未变更部份仍应以原协议为准。