中标约束力——不签订合同应承担缔约过失责任

1.中标后合同已经成立但尚未生效

    由于对《招标投标书》第46条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”规定的认识不同，实践中对合同自中标通知书发出之时，还是订立书面合同时成立并生效存在争议。

一种观点认为双方当事人通过招标文件和投标文件已经明确了合同的主要条款，而定标则表明双方最终在合同的实质性内容上已经意思表示一致。在法理上，定标即承诺。依据《合同法》第25条的规定，承诺生效时合同成立，因此，中标通知书发出时，合同已经成立并生效。招标人改变中标结果，变更中标人，或中标人放弃中标项目，皆为不履行合同的违约行为，应承担违约责任。至于《招标投标法》第46条关于订立书面合同的规定，是对形成合同确认书的要求，即合同已经成立并生效，只不过需要通过正式的合同书加以确认而已。

另一种观点，赞同者如《浙江高院观点》，认为中标通知书发出时，合同已因承诺生效而成立，但是尚未生效。

笔者认同第二种观点。《招标投标法》第46条订立书面合同的规定与《合同法》第10条“书面合同”的规定的意义不同，援引《合同法》第10条和第30条规定说明《招标投标法》第46条规定的订立书面合同是合同成立要件，显属不当。实际上，《招标投标法》第46条关于订立书面合同的规定，是对合同生效要件的规定，即未订立书面合同，合同已经成立但未生效。

2.签订合同前违反招投标文件承诺应承担缔约过失责任

在合同成立前的签订过程中，依据《合同法》第42条的规定，“违背诚实信用原则的行为”给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任，即承担缔约过失责任。

在合同成立后生效前违背诚信的行为，也应承担缔约过失责任。中标通知书发出后，签订书面合同前，合同成立但尚未生效。参照《最高院合同法解释二》第8条的精神，在该阶段未按约依法与中标人签订合同的，如招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目的，均应该承担缔约过失责任，应该赔偿相对方因此造成的损失。

3.中标后合同签订前可就细节问题进行谈判

中标通知书发出后，依据《招标投标法》第46条“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，即使是双方当事人协商一致，也不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。参照《最高院观点》，施工合同实质性内容是指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。除该三方面内容外，承发包双方可以在施工合同签订前经过协商就一些细节性、商务性问题进行协商、谈判，并加以明确，以增强合同的操作性。

4.签订中标合同前后可以拒绝签订黑合同

在招标过程中以及中标之后，发包人往往要求承包人降低合同价格，在承包人同意后双方就会签订一份不备案的黑合同。尽管司法解释规定在此情况下按照中标合同结算工程价款，但毕竟黑合同其他条款可能会对承包人不利。因此，承包人完全可能拒绝签订黑合同，特别是已经确定承包人中标的情况之下。