固定总价合同解除后未完成施工且未约定计价方式，如何...

从鉴定人的视角看：固定总价合同履行中解除，承包人未完成工程施工，合同未约定计价方法，工程价款如何鉴定？
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$ b. M+ d5 h" Z% H' n4 U----拥抱工程总承包，呼唤您数字建筑

, N7 h% `/ z% E& k& A( U2019年12月底，住房和城乡建设部、国家发展改革委联合印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，其中“第十六条企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整”。2019年12月31日，由我们公司全过程造价咨询的项目正式宣布开工，该项目釆用工程总承包，通过公共资源交易中心公开发布招标公告、公开开标，釆用固定总价合同，在招标文件中对固定总价部分没有约定计价方法。固定总价合同会越来越多。
0 X6 {* _4 O" A1 p  v9 u" ^5 X       固定总价合同履行中解除，承包人未完成工程施工，合同未约定计价方法，工程价款如何鉴定？从鉴定人的视角谈谈我的看法。
一、对于这个热门话题，好多高级人民法院进行了司法解答

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01、2007年11月22日《重庆市高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的处理的指导意见》第15条规定，固定价合同的结算。建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。
       2016年11月9日，《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》第11（6）条，如果合同为固定总价合同，且无法确定已完工程占整个工程的比例的，一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。
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02、2011年7月26日《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条规定，建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。
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03、2012年8月6日《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条规定，建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。

; p+ B3 _5 U' W, s1 R! ?) b% x04、2013年《湖北省高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件民事审判工作会议纪要》第32（2）条，合同约定以总价包干方式计价的，若工程未完工系承包人原因导致，按合同约定的取费标准鉴定未完工部分，以总包干价减未完工部分造价计算工程款；若工程未完工系发包人原因导致，按照建设行政主管部门颁发的定额及取费标准据实结算。

05、2015年3月16日《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第25条规定，对已完成工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数确定发包人应付的工程价款。
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/ V% A6 h4 B: ]6 v6 |: ]5 d06、2015年10月22日《上海市中级人民法院建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》第十一规定，固定价款合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算？解答：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。
0 _! P2 n! |+ Z- E理由：约定固定价款结算的，若工程未完工，对工程价款的确定也只有通过鉴定进行，但存在两种不同的鉴定方式，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此种情况下，采用第二种方式符合合同当事人以固定价为结算方式的真实意思，也更为公平地保护了承包人的合法权益。因为建设行政管理部门确定的各种价格和管理费、基本利润率。有时没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能及时反映市场价格的变化，更不能反映企业的施工、技术、管理水平。

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07、2018年6月12日《江苏省人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条规定，建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。

! L, Y5 H& L% z- i) v  y08、2018年6月13日《河北省高级人民法院关于建设工程施工合同案件审理指南》第12条规定，建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，人民法院不予支持。


5 B! g1 d/ Z9 t二、鉴定方法A：按比例折算的造价鉴定方法
[例1]，某厂房合同明确采用固定总价350万元，主体完成后双方发生了争议，无法达成一致意见后向法院起诉，2005年，法院委托我们公司进行造价鉴定，我们公司按以下方法进行造价鉴定：
+ e, O$ d$ m9 C1 x. t已完工程价款=固定总价350万元*已经完成合同价的百分比
* n% w* s8 e0 X9 J                =固定总价350万元*按计价规则口径计算的已完成合同价的百分比
                =固定总价350万元*（合同签订时工程所在地适用的计价依据计算已完工程造价/ 合同签订时工程所在地适用的计价依据计算全部图纸的工程造价）*100%
                  =350万元*62.51%
        庭审中，承包人向鉴定机构质证：我们这只工程是没有下浮率，鉴定机构不应该用下浮率计算造价。
       鉴定人回答：我们的鉴定没有采用下浮率进行鉴定，鉴定公式中没有体现下浮率。
9 k( O  k6 f2 _8 T4 f       庭审中，法官问鉴定机构：有没有第二种鉴定方法进行鉴定。
6 `5 c  b9 B% I9 j  M8 ~6 k       鉴定人回答：没有第二种方法进行鉴定，鉴定机构只有用这种方法进行鉴定，或者请承包人提出其他鉴定方法。
       上述八个高级法院的解答，其中七个法院的解答采用这种鉴定方法，而我们的鉴定方法接近于2016年11月9日《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》第11（6）条，可见这个鉴定方法是主流。我们把这种鉴定方法称为鉴定方法A,这种鉴定方法体现了当事人合同签订时双方的真实意思。
三、鉴定方法B:已完工程价款=固定总价-未完成工程造价按计价依据进行鉴定的造价
2 Y8 a% B8 n; z9 w% @ [例2]，某鉴定机构接受法院委托:合同约定固定总价为5000万元，只有雨蓬和沿沟等约30万元造价未施工，此时如何鉴定？
       这时，如果按鉴定方法A进行鉴定，因为需要对全部图纸进行计算，要缴纳鉴定费约25万元，为了30万元的其中的争议2万元到5万元进行造价鉴定，一方当事人认为不值得，加上鉴定时间会很长，故各当事人一般不会提议采用鉴定方法A。
0 U2 T0 H4 \) e$ X7 O0 C; w       很显然，对于未完工程雨蓬和沿沟，按计价依据进行鉴定的造价比经过折扣后的造价更接近实际成本，也就是采用鉴定方法A与实际价格稍大一点，故采用鉴定方法B:已完工程价款=固定总价-未完成工程造价按工程所在地的计价依据进行鉴定的造价
四、鉴定方法C：已完工程价款=已经完成工程造价按工程所在地的计价依据进行鉴定的造价
[例3]，某建筑工程，造价2.6亿，只完成了混凝土垫层及基础底板，已完成造价约600万元，由于人工大涨，无法达成一致意见，双方解除了合同，此时如何鉴定？
        此时如果按鉴定方法A计算，支付给鉴定机构的鉴定费用是约100万元，为鉴定约600万元的造价而去争取其中的争议造价约50万元，这样的情况与例2一样，各当事人一般是不会做这样的诉求的，同时鉴定时间会很长，故双方会妥协，采用鉴定方法C：已完工程价款=已经完成工程造价按工程所在地的计价依据进行鉴定的造价。
  v4 |8 Q3 S/ f8 i) d% ^" @        分析：如果例3采用鉴定方法B,工程造价有可能约负2200万元，从违约的角度看也只有一点点的道理，但已完工程价款是负的肯定是不对的，所以不能用这种鉴定方法；如果例2采用鉴定方法C,鉴定的工程造价有可能是约6000万元，大大超过了合同总价5000万元，这肯定也是不对的，故不能用这种鉴定方法。所以不能完全采用《湖北省高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件民事审判工作会议纪要》第32（2）条。
* [. d  y( n# O" o. P. U9 y五、 鉴定方法D：上浮情况的鉴定
( N( J0 B& \6 o- b. T [例4]，某排屋室内装修工程，合同约定“合同最终价款：183.5万元”，施工过程中，发包人认为材料的品牌、规格不符合合同约定要求，发承包双方无法协商达成一致意见，发包人向人民法院起诉，由于争议较大，各当事人均要求外省鉴定机构进行鉴定，J省基层法院委托我们公司进行工程造价鉴定，鉴定委托书载明：对“室内装修工程造价进行鉴定”。
3 i% ?5 w- |2 R# t3 e9 y        鉴定过程中，发包人提出按定额进行鉴定，2018年5月29日，我们出具了鉴定意见书，鉴定意见书中的鉴定结论：“鉴定结论一：鉴定造价为X=1232191 元；鉴定结论二：按定额计算的鉴定造价为：Y=854921元。按鉴定结论一判决，还是按鉴定结论二判决，请各当事人向法庭举证、质证，由法院判决”。“鉴定结论一”，我认为也可以作为按比例折算的造价。庭审很激烈，但当原被告对采用“鉴定结论一”还是采用“鉴定结论二”的质证时，法官当庭进行了制止。
5 ~$ f& R/ h; v# U! l9 r9 W         在这里，按计价依据鉴定的造价小得多，工程造价上浮了（1232191/854921-1）*100%=44.13%。我们鉴定结论与《湖北省高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件民事审判工作会议纪要》第32（2）条正好相反。
        也就是：合同约定以总价包干方式计价的，若工程未完工系发包人原因导致，按合同约定的取费标准鉴定未完工部分造价，以总包干价减未完工部分造价计算工程款；若工程未完工系承包人原因导致，按照建设行政主管部门颁发的定额及取费标准据实结算。
六、鉴定方法E：通过采用下浮率计算进行鉴定
- ]$ c5 J7 A( q        这是我们大多数专业人员通常的想法，但是只有2007年11月22日《重庆市高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的处理的指导意见》第15条采用了这个方法，2016年11月9日，《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》第11（6）条进行了更改，其他各级人民法院均没有采用这样的方法进行解答，我认为如果当事人要求用这种方法进行鉴定，鉴定机构也应该予以支持。例如，假如鉴定结果为下浮率为15%，法官根据案件的情况，也可以按下浮15%进行判决，也可以依据自己的自由裁量权，按下浮12%、11%、10%、9%等等进行判决。
       也可以这样认为：已完工程价款=已完工程造价按工程所在地的计价依据计算的造价*（1-下浮率*(1-发包人的违约责任%+承包人的违约责任%)计算后修正*不平衡价格修正系数）。
  P( B' h0 h- D: `% _1 H( p4 x       如果是计算上浮率，也采用同样的原理调整公式。
       在鉴定已完工程价款时，会碰到以下几种情况：第一，完成产值的百分比从0%到100%；第二，发包人的违约责任从0%到100%；第三，承包人的违约责任从0%到100%；第四，下浮率有可能从下浮50%到有可能上浮50%；第五，由于计价规则引起的偏差，鉴定分部分项工程的子目时，鉴定已完工程造价中的利润有可能从50%到有可能负50%；第六，由于计价规则引起的偏差，鉴定分部分项工程的子目时，鉴定未完工程造价中的利润有可能从50%到有可能负50%；这么多变量绞织在一起，我们期待着AI的到来，用AI来真正解决这种固定总价的鉴定和法院的判决。
: `( K" y3 @3 T3 G9 J        只有数字建筑强大到一定程度，才可以按这样鉴定。
  W$ Y$ D1 U, c七、工程总承包固定总价鉴定的特点
     《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》“第七条，采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包”。
5 O/ f7 o: S) T( |$ J3 N) B2 _        对工程总承包固定总价的鉴定带来了很多新的内容，1，以前是按施工图纸进行鉴定，现在有可能是按初步设计图纸进行鉴定。2，图审的内容和施工图纸会审纪要，不一定作为另行增减的造价，有可能作为合同签订时工程所在地适用的计价依据计算全部图纸的工程造价，鉴定人员应该仔细分析。3、联系单也不一定作为已完工程造价进行计算，鉴定人员也应该仔细分析。4，有可能按概算定额进行鉴定。5，固定总价包含了设计费，要对设计费也进行计算分析，按国家计委、建设部《工程勘察设计收费管理规定 》计价格（2002）10号文件 。6，对设计费已经完成的实际产值要进行计算分析，要结合设计合同专用条款及设计合同通用条款的内容进行分析。
八、我认为的鉴定思路
      从例3到例1，再到例2，随着工程量完成程度从0%到100%的变化，鉴定方法相应在变化，当事人的真实意思、接近实际成本的值也在不同变化；已完工程造价内的成本盈利或者亏损情况在不断发生变化，未完工程造价内的成本盈利或者亏损情况也在不断发生变化，有些工程固定总价比工程所在地的计价依据计算的造价要低，有些工程固定总价比工程所在地的计价依据计算的造价要高的也有，每个纠纷案件中各当事人的过错程度、过错与损失之间的因果关系等各不相同，所以鉴定方法会有所不同。
# q% S# {. A' E( i$ O       我们鉴定机构要按照我们专业角度去鉴定，由律师去辩护，最后结果由法院去判决。我们鉴定机构是独立鉴定，每个高级法院和部分中级法院都有对建设工程合同纠纷进行司法解释，但我们无论到任何地方，我们鉴定机构的鉴定方法始终是一样的。
       对于固定总价的鉴定的思路：
      1、委托法院在委托书中已经明确鉴定方法的，按委托人的鉴定方法进行造价鉴定；
* D, g/ g* h* g! q6 f# I3 V$ e      2、合同中有约定的，按合同约定进行造价鉴定；
      3、在鉴定过程中，各当事人能够取得一致意见的，按取得一致的鉴定方法进行造价鉴定；或者按各当事人提出的各种鉴定方法进行鉴定。由于鉴定方法不同，鉴定费用相差也较大，这种情况，要向各当事人说明。
. U. j! L! `7 k; a      4、鉴定方法A：按比例折算的造价鉴定方法进行造价鉴定；
/ z9 i  M4 y$ g      5、鉴定方法B:工程价款=固定总价-未完成工程造价按计价依据进行鉴定的造价。
      6、鉴定方法C：工程价款=已经完成工程造价按计价依据进行鉴定的造价。
      7、鉴定方法D：上浮情况进行造价鉴定；
. x' @* k6 g9 g5 \* [2 V7 Q# t. n, a      8、鉴定方法E：通过采用下浮率计算进行造价鉴定；
2 P$ `( m: p" p$ |* i$ J       对已完工程价款、未完工程价款进行分析。鉴定机构可以用一种鉴定方法进行鉴定，当与各当事人之间无法取得一致时，也可以用二种鉴定方法，也可以用多种鉴定方法，供法院判断。
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