新冠肺炎”疫情下建设单位需注意事项

       始于2019年年底的新型冠状病毒感染的肺炎（“新冠肺炎”）给社会经济发展和人们生活造成了重大影响。为防控疫情，全国各地多个省市陆续发布企业延迟复工的通知。而因隔离或交通不便等原因，个人也无法正常参加工作。所以，此次疫情不仅关乎每个人的生命安全，也不可避免地影响了各类企业或个人正常的生产经营活动以及正在履行的合同。建筑工地同样面临延迟复工的问题，延迟复工自然就会产生工期延误、停工损失、事后赶工等系列问题，而因施工活动又属于劳动密集型，故复工后如何采取疫情防控措施在现阶段也是尤为重要的一项工作。建设单位作为项目所有权主体，如何处理因疫情产生系列问题，如索赔、监督施工单位落实疫情防控措施等等，将是复工后面临的首要问题。为此，我们结合相关规定和合同约定从前述两个角度作如下分析。


一、新冠肺炎疫情引发的索赔等相关法律问题

因疫情引发索赔的法律依据

此次“新冠肺炎”疫情发生是比较突然的，相关政府延迟复工的通知或个人因隔离或交通不变等原因无法开工基本上都是在春节后发生的。根据相关法律规定及有关法院针对此次疫情发布的意见，基本认为如确因此次“新冠肺炎”疫情对工程施工造成影响的，可以按“不可抗力”或“情势变更”原则处理。

根据《民法总则》第180条及《合同法》第117条的规定，“不可抗力”是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

浙江省高级人民法院民一庭于2020年2月10日公布《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》（浙高法民一〔2020〕1号），其中规定，由于疫情原因，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若于问题的解释（二）》等规定对相关情形进行认定。

确因政府及有关部门为防控疫情而采取行政措施导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，当事人主张减轻或者免除自身的法律责任的，应当依法按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。

《最高人民法院关于<合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

所以，即使施工合同中约定的不可抗力的情形未包括有传染病疫情，但是根前述相关法律规定，因疫情原因导施工合同变更或解除合同的，按照情势变更、公平原则进行认定，而因疫情影响当事人不能履行施工合同主张减轻或免除责任的，按照不可抗力原则处理。

二、因疫情引发的相关索赔内容和责任承担

因疫情引发的索赔可能涉及如下几个方面：工期顺延、经济损失、合同价格调整等。

（一）工期顺延

根据合同法第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。所以，若因此次疫情导致工期延误的，承包方依法可以主张免除责任，即要求顺延工期，发包人应予以顺延。

此次浙江省高院浙高法民一庭〔2020〕1号文件中作了如下规定：确因执行疫情防控需要，造成工程项目停工的，一般可以顺延工期。这一观点基本延续了2003年“非典”疫情发生后最高人民法院及地方各级人民法院相关裁判观点。

既然是以不可抗力为由主张工期顺延的，建设单位可以按不可抗力的相关规定来审查施工单位的主张是否构成不可抗力，为此，可以从如下几个方面进行审核：

1、厘清正常停工与因疫情所致的停工或窝工

如前所述，系因不可抗力不能履行合同的，可以部分或全部免除责任，给予工期顺延实际上就是免除了逾期违约责任，所以，该延误的工期须是因疫情所致且疫情是唯一的原因。因此次疫情除武汉外其他地区主要发生在春节期间，而按照惯例，建筑工地在春节前后本就处于放假状态，所以，因春节施工工地按施工计划或按惯例的放假不属于免责事由，该期间的停工不属于可顺延范畴。除此之外，施工单位依法须提供证据证明因疫情而实际延误的工期，具体为：

(1）各级政府或政府相关部门有关延期复工的各类公告、通知等文件，证明项目所在地政府限期复工时间，一般可通过政府官方网站等信息公开渠道获取。现全国各省区市均采取了重大突发公共卫生事件一级响应，各地根据本区域疫情实际情况也出台了更多关于延迟复工的相关通知，建设单位应当针对自身项目情况辨别具体项目的适用情形。如浙江省住房和城乡建设厅发文要求 2020年2月9日24时前房屋市政建筑工地不得复工，但杭州市余杭区住建局发文全区建筑工地原则上不得早于2020年2月29日24时前复工。

(2）复工通知书等复工证明，以此证明所涉工地实际可复工的时间。各级政府相关部门虽规定了限期复工时间，但是为控制疫情，各级政府要求本地区企业要有序复工。据了解现阶段企业复工需先行向相关部门申请复工，待通过申请及检查后发放复工通知书，复工通知书可直接证明实际可复工的时间。

根据《合同法》的规定, 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大：没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。所以，为避免疫情造成的损失扩大，在政府规定的限期复工时间届满后施工单位应当准备好复工条件及时申请复工，若因未及时申请复工导致工地迟延复工的，则该迟延部分的工期应由施工单位承担。所以，在审核顺延工期时应考虑施工单位未及时申请复工和申请复工后未被批准复工的区别。

(3）若因项目管理人员、农民工因防疫被隔离、集中或居家观察或因交通限制无法上班或因建筑材料、机械租赁行业未复工等原因，导致工地不能复工或全面复工的，施工单位提交相关证据，如隔离令、医院证明、交通管制公示等。

2、施工单位是否及时通知和提出工期顺延

根据《合同法》的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。2017版施工合同中也明确，合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。所以，因疫情不能复工的，施工单位依法依约应及时通知建设单位。

但若施工单位未及时通知的，工期是否必然就不予顺延？因此次疫情已是众所周知，对于施工单位未在合同约定期限内提出顺延申请或未取得发包人或监理人签证，但确实受疫情影响导致工期顺延的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条规定，当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。若承包人主张系因疫情原因未能在合同约定期限内申请工期顺延是因疫情造成的不便所致，法院一般也会认定。

所以，为避免工程最终逾期的情况下双方当事人对因疫情影响工期具体天数发生争议，建议即使施工单位未主动申请工期顺延的，建设单位也须就此次疫情对工程工期是否有影响，影响多少天等事项与施工单位协商后及时确定。

3、疫情发生前有无存在因承包人原因导致工期延误的。

《合同法》第一百一十七条的规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。所以，若根据施工合同约定的工期，工程应在疫情发生前竣工但因承包人原因延期的，则此次疫情导致的停工不能顺延工期。

4、疫情防控期间订立合同，且防控未发生实质性变化，则此时疫情对合同履行就不构成不可抗力，施工单位以疫情防控为由主张顺延工期，一般不予支持。

所以，若2020年春节后签订的施工合同确定工期后，若施工单位以疫情防控为由主张顺延工期，可以不予以顺延。但是若春节前完成招投标活动，春节后按原投标工期签订施工合同的，仍应可以主张不可抗力的。

（二）经济损失的索赔

此次疫情对全国各行各业都造成了重大影响，并由此产生了巨额经济损失，工程不能及时复工对建设单位和施工单位自然也造成了损失，施工单位可对哪些损失可以提出索赔，建设单位又该如何处理？

1、因此次疫情造成且依施工合同通用条款或计价规范施工单位可以主张的损失。

建设工程施工合同通用条款及工程量计价规范中对因不可抗力造成的损失如何分担都有相应内容，若双方当事人没有其他特殊约定的，一般情况下就按施工合同通用条款及《建设工程工程量清单计价规范》GB50500—2013中确定的原则来认定。根据2017版施工合同通用条款的约定，对因此次疫情造成的如下损失由建设单位承担，即施工单位可以主张：

①疫情发生前已完成的永久工程、已运至施工现场的施工材料和待安装的设备的损坏进行维修或更换的损失；

②因疫情停工期间，留在施工场地照管工地的管理人员及保卫人员的费用；

③复工后清理和修复工程的费用；

④复工后发包人要求赶工的费用；

⑤为避免损失扩大采取合理措施所发生的费用。

2、虽因疫情造成但按约定由施工单位自行承担的损失

(1）根据施工合同通用条款的约定及工程计价规范的规定，施工单位对因疫情造成的损失也需承担责任，体现了不可抗力下当事人共担风险原则，具体有：

①施工机械设备损坏；

②施工机械设备的停工损失，如租赁费；

2003年“非典”发生后就形成了系列因“非典”引发的案件，如（2009）沪一中民二（民）终字第2362号案件，法院认为：祥龙公司上诉要求路易里欧公司承担非典期间的部分停工损失，然双方合同第39条明确约定，因不可抗力事件导致承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人自行承担，故祥龙公司要求路易里欧赔偿非典期间的停工损失显然不符合双方合同的约定，该上诉请求本院不予支持。

③承包人因疫情产生的项目管理人或施工人员伤亡和财产的损失，如施工单位人员被感染的治疗费用由施工单位按工伤自行处理。

(2）施工合同专用条款中已明确约定由施工单位承担的损失。若施工合同专用条款中对因不抗力造成的损失已明确约定由施工单位承担的，则一般应按合同约定来确定。但是若专用合同条款中的约定明显违反公平合理原则的，如所有损失都由施工单位承担，包括已完工程损坏维修等，则法院可能会以该条款违反公平合理原则认定无效。

3、合同没有明确约定责任主体的损失，如因疫情停工期间施工单位发生的除照管工地人员工资、施工机械设备损坏及停工损失以外的费用损失。

前述损失依约由发包人和承包人合理分担。如此次绍兴市中级人民法院发布的《涉新冠肺炎疫情建设工程合同纠纷指导意见》中就规定：因疫情导致工程停工所产生的损失，双方有约定从约定，没有约定应考量各方受益情况、损失与项目利润率比例、风险承受能力、各方履约表现、整个行业影响等因素适用公平原则予以合理分担。

4、建设单位的审核

根据施工合同的约定，监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人对索赔报告存在异议的，有权要求承包人提交全部原始记录副本；发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求。

所以，针对施工单位因此次疫情提出的经济索赔，建设单位依约应及时进行审核反馈意见，而审核可从条规有无特殊约定、施工单位提交的证据能否充分证明等如下几个方面进行：

①结合前述内容分析判断施工单位索赔的损失项目是否应由建设单位承担。

②施工单位是否存在有条件采取措施而未采取措施导致损失扩大的问题。

根据《合同法》的规定及施工合同的约定，不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。

③疫情发生前，是否存在因施工单位原因工期延误的问题。

根据《合同法》第一百一十七条的规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。同理，若因施工单位原因导致工程未能依合同约定日期竣工而延误，在延误期内发生了此次疫情的，则由此产生的损失应由施工单位承担。

④损失证据是否真实、充分。

根据施工合同约定，不可抗力发生后，发包人和承包人应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据，并及时认真统计所造成的损失。所以，施工单位提出索赔的同时，应当提出相关证据，证明损失事实、损失金额，损失与疫情之间的因果关系等。

（5）建设单位能否以疫情为由主张延期付款的

需要特别注意的是，对于建设单位，新冠病毒疫情的出现本身不影响建设单位的付款义务，付款条件具备时建设单位不能以疫情为由拒绝或推迟付款。但是，若因建设单位未能获批复工，导致相关工作人员不能上班致使财务上无法付款的，此延期付款责任依法可免除责任。
（三）合同价款的调整

疫情不仅使工程无法如期复工，同时可能一定期间内对建筑材料的供应价格也会造成较大影响，为此，施工单位为此可能会提出变更合同价款的要求。浙江省高级人民法院公布的《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》（浙高法民一〔2020〕1号）中规定，由于疫情原因，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若于问题的解释（二）》等规定对相关情形进行认定。  

绍兴中院发布的《涉新冠肺炎疫情建设工程合同纠纷指导意见》中规定，固定总价建设工程合同履行过程中，因疫情导致主要建筑材料价格发生超出正常市场风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平的，可在市场风险范围和幅度之外对合同价款酌情予以调整。对于合同约定固定总价但因疫情导致未能履行的未完工程采取“按比例折算”的方式计算确定已完工程价款。

可见，从法律层面法院是支持如因疫情导致当事人利益严重失衡的情况下可以变更合同价款的，但是合同价款如何变更，我们认为有几个原则：

1.价格调整适用于固定价且合同价款中包含了所有价格风险，若合同中已经约定价格调整条款的，则按合同约定。

2.建筑材料价格的变化有无超出正常的市场风险范围，只有对超出正常市场风险范围以外部分的，才属于可以情势变更原则调整的内容，反之，若价格上涨在正常风险范围内的，施工单位无权以疫情为由主张调整。

3.合同价款变更仅针对尚未履行的未完工程。根据最高人民法院关于《合同法》司法解释（二）第二十六条的规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。合同变更或解除的原因是因合同履行过程中发生的重大变化，继续履行合同会导致利益失衡，故而进行变更或解除，所以，若变更合同的，也仅是针对未履行部分内容。

4.体现风险共担原则。变更合同目的是避免合同履行对一方面当事人明显不公平，所以，为体现公平原则，对明显超出市场风险范围以外的部分适当调整。

（四）疫情状态下的疫情防控费用承担

疫情期间施工单位就防疫费用可能会提出要求建设单位分担的要求。2020年2月24日，浙江省建设工程造价管理总站、浙江省标准设计站发布《关于印发新冠肺炎疫情防控期间有关建设工程计价指导意见的通知》（浙建站定﹝2020﹞5号）：疫情防控专项费用。因疫情防控期间复（开）工增加的防疫管理（宣传教育、体温检测、现场消毒、疫情排查和统计上报等）、防疫物资（口罩、护目镜、手套、体温检测器、消毒设备及材料等）等费用，经签证可在工程造价中单列疫情防控专项经费，并按照每人每天40元的标准计取。该费用只计取增值税。发承包双方应做好施工现场人员名单的登记和签证工作。对于复（开）工人员按疫情防控要求需要隔离观察的，在隔离期间发生的住宿费、伙食费、管理费等由发承包双方协商合理分担。

2020年3月24日，随着疫情响应等级下降，浙江省建设工程造价管理总站、浙江省标准设计站发布《关于调整疫情防控专项费用计取标准的通知》：1.从2020年3月2日至3月22日二级响应期间，疫情防控专项费用从原来的每人每天40元调整为每人每天15元。2.从2020年3月23日三级响应起，建筑工程施工项目因疫情防控产生的费用由发承包双方协商解决。

三、复工后的疫情防控

省住建厅、杭州市建委以及其他一些建设主管部门针对建筑施工领域如何防控疫情先后都下发了通知，对在建工地疫情防控措施作了严格的要求，而且防疫措施要求都非常具体，如省住建厅通知要求落实“五个一律”要求，建立疫情每日排查上报制度等，杭州市建委发文要求建设工程各方主体要加强工地环境卫生整治等等。工地复工建设单位作为工程参建单位，除做好建设单位人员自身防疫措施外，应当督促施工单位严格按照各级建设行政主管部门的要求制定并落实施工工地的疫情防控措施。按规定，建设工地复工后一旦发现疑似病例的，则工地一律停工，届时损失将会进一步扩大，当然若是因施工单位的疫情防控不力再导致停工的，则再次停工的全部损失需要施工单位承担。