建设项目联合体承包的连带责任

xdysb · 发表于 2021-10-13 18:26:06

【摘要】由于当前及相当长一段时间内工程（总）承包领域联合承包形式大量存在，联合体承包的连带责任问题值得研究。联合体对发包人承担连带责任在实践中已达成共识，但联合体成员对其他成员签订的合同是否也应该承担连带责任却颇有争议。本文主要从连带责任承担的“法律规定”和“合同约定”着手，就该问题提出了笔者的倾向性意见，即“联合体成员对其他成员签订的合同以不承担连带责任为原则，以承担连带责任为例外”，以求教于方家。

【关键词】联合体连带责任法律规定合同约定

1997年制订的《建筑法》确立了两个以上的承包单位联合共同承包建筑工程的制度，这是我国在工程建设领域法律层面最早的“联合体”起源。2020年3月1日，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《总承包办法》）正式施行，工程总承包单位设计、施工“双资质”要求最终尘埃落定；由于当前具备设计、施工“双资质”的承包人并不常见，则具备相应设计资质和具备相应施工资质的两个以上承包人组成的“联合体”承揽工程总承包项目成为一个现实的选择。是以，“联合体”再次获得关注。“联合体”所涉法律问题纷繁复杂，而本文仅讨论在合同关系下联合体连带责任承担的问题。

一、联合体及其连带责任所涉主要规定

《建筑法》第27条第1款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”。《招标投标法》第31条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标”“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”。《政府采购法》第24条也规定：“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购”“联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任”。

《总承包办法》第10条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体”“联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任”。

《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第1.1.2.4目约定：“联合体：是指经发包人同意由两个或两个以上法人或者其他组织组成的，作为承包人的临时机构”，第4.6.1项约定：“经发包人同意，以联合体方式承包工程的，联合体各方应共同与发包人订立合同协议书。联合体各方应为履行合同向发包人承担连带责任”。

二、联合体对外承担连带责任的主要观点及不同意

基于前述明确的法律和规范性文件规定及总承包合同示范文本约定，联合体各方对发包人（招标人或采购人）应承担连带责任没有争议。虽然前述法律和规范性文件及总承包合同示范文本都强调了“联合体各方应共同与发包人签订合同”，但通说认为，考虑到明确的法律规定和联合体向发包人提供《联合体协议书》共同投标的事实，即使实务中少量存在的仅由联合体的某一方（主要是牵头人）与发包人签订合同的情形，也不影响联合体各方共同对发包人承担连带责任。进一步，基于“法定”责任属性，联合体各方不能通过约定方式排除其对发包人的连带责任（发包人当然也不会接受）；联合体协议是否约定联合体各方对发包人的连带责任，也不影响联合体各方应向发包人承担连带责任。

除发包人外，联合体成员对其他成员签订的合同（分包、采购合同等）是否应该承担连带责任则存有不同观点。根据笔者对诸多案例的不完全统计，似乎更多的判例认为联合体成员对其他成员签订的合同应该承担连带责任，但也有一些判例持相反的意见。

在“四川省冶金设计研究院、贵州省冶金建设公司建设工程施工合同纠纷”一案中【（2018）最高法民申2076号】，虽然涉案《土建工程施工承包合同》仅由“联合体”牵头人华硅公司与唐勇、王善池签订，联合体的其他方（川冶设计院和贵冶公司）并未签署该合同，但最高人民法院在再审中认为：《联合体协议书》第4条约定作为“联合体”牵头人的华硅公司“总体负责项目的合同签订、工程实施、工程管理及投产试生产等所有总承包工作”，故华硅公司有权在涉案工程施工过程中代表“联合体”对外签订合同；且《联合体协议书》第3条约定“联合体对外承担连带责任”，而实施工程的行为属于履行总承包合同的行为。因此，“原判认定华硅公司与唐勇、王善池签订的《土建工程施工承包合同》应约束川冶设计院和贵冶公司，并无不当”，最终认定了联合体成员对其他成员签订的合同应该承担连带责任。但在“四川恒彩建筑装饰工程有限公司与四川俏世钢结构有限公司等建设工程施工合同纠纷”一案中【（2018）渝民申1412号】，虽然乾亨公司与俏世公司之间签订的《联合体承包协议书》也约定“俏世公司对其自身完成的工作承担全部责任，对联合体其他单位的工作承担连带责任”，甚至俏世公司还部分参与了涉案《环氧地坪施工承揽合同》的履行，但重庆市高级人民法院在再审中仍然以“《环氧地坪施工承揽合同》的签约当事人分别为发包方乾亨公司和承包方恒彩公司，俏世公司既未在该合同中作为当事人列明，也未在该合同上盖章”的事实，严守合同“相对性”原则，支持了俏世公司无需就涉案合同向恒彩公司承担连带责任的二审改判结论。

三、当前司法实践中值得商榷的确认连带责任情形

1、以《建筑法》第27条第1款的规定确认联合体成员对其他成员签订的合同承担连带责任

如前述，涉及联合体连带责任的法律主要是《建筑法》《招标投标法》《政府采购法》。《建筑法》第27条第1款规定“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”，有观点认为既然该条明确了联合体各方“对承包合同的履行承担连带责任”，而联合体成员签订的与工程有关的合同—即使是部分联合体成员签订的合同—均属于对“承包合同的履行”，因此，联合体成员对其他成员签订的合同应该承担连带责任。但笔者认为，“对承包合同的履行承担连带责任”规定的上文是“……两个以上的承包单位联合共同承包”且针对的是“承包合同（工程总承包合同）”，因此，从上下文义理解，该“承担连带责任”规定宜理解是针对发包人而言；对此，我们也可从全国人大常委会法工委对本条的“释义”中找到答案。在针对本条的“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”进行“释义”时，全国人大常委会法工委明确表示：“在联合共同承包中，参加联合承包的各方应就承包合同的履行向发包方承担连带责任。”该“释义”还进一步指出：“对联合共同承包的承包方责任问题，在国际上被广泛采用的由国际咨询工程师联合会编写的《土木工程施工合同条件》（即‘菲迪克条款’）中也明确规定：‘如果承包商是由两家或两家以上组成的联营体，所有各家将为履行该合同条款共同并各自对雇主承担责任，并且应当推举一家作为有权管辖该联营体的领导人。’此处所规定的共同与各自责任，与本法所规定的‘连带责任’有相同的含义”。

同理，若《联合体协议书》中参照《建筑法》如上条文表述（“联合体对承包合同的履行承担连带责任”），则该约定也仅为针对发包人承担连带责任的约定、不构成联合体成员对其他成员签订的合同承担连带责任的依据。

2、以“合伙型联营”或“合伙”说确认联合体成员对其他成员签订的合同承担连带责任

甘肃省高级人民法院在（2017）甘民申596号案件中认为：“依据《中华人民共和国民法通则》第52条规定：‘企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任’的规定……，南京龙源公司与南京利郎公司对其组成联合体后中标并具体施工工程中产生的债务，应当由联合体‘利郎龙源’组成成员各方共同承担。”该判例实则认为“联合体”属于“合伙型联营”而应承担连带责任。但笔者认为：首先，《民法通则》已失效且《民法典》中已删除了有关“联营”的规定；其次，原《民法通则》和已失效的《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中“联营各方承担连带责任”的结论都明确需要“依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”的前提，因此，在没有其他法律规定或协议约定的前提下，仅以“合伙型联营”来认定“联合体”的连带责任明显有失偏颇。

也有判例认为“联合体”属于“合伙”性质而应对外承担连带责任【如（2017）粤06民终2200号案】。“联合体”真的属于“合伙”关系吗？《民法典》第967条规定：“合伙协议是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议”；而联合体协议，一般指经发包人同意后，两个或两个以上法人或者其他组织组成的承包人（临时机构）之间签订的界定彼此权利义务责任的协议。诚然，二者在建立目的（共同的事业）、共享利益、组织的松散性（临时性）等方面具有诸多相似之处，但联合体的组建需第三方（发包人）认可、联合体成员需要特定资质并需受制于较多强制性规范等特点是一般的合伙关系所不具备的。更重要的是，《民法典》“合伙”关系中的“共担风险”指的是“合伙人对合伙债务承担连带责任”；而合伙协议是明确“共担风险”这一本质特征的协议，也就是说，“共担风险”（即对“合伙债务”承担连带责任的风险）需要通过合伙协议予以明确；但若联合体协议本身并未明确对联合体所涉项目所有债务承担连带责任，显然不符合《民法典》对合伙协议的明确定义。

3、以“代表”说确认联合体成员对其他成员签订的合同承担连带责任

在前述（2018）最高法民申2076号案件中，法院认为虽然涉案《土建工程施工承包合同》仅由“联合体”牵头人与原告签订，联合体的其他方并未签署该合同，但由于《联合体协议书》约定作为“联合体”的牵头人“总体负责项目的合同签订、工程实施、工程管理及投产试生产等所有总承包工作”，故“联合体”的牵头人有权在涉案工程施工过程中代表“联合体”对外签订合同……法院最终认定联合体成员对其他成员签订的合同承担连带责任。

笔者认为，某一主体有权“代表”某一组织，必须有法律规定、或者有合同约定。就法律规定而言，《民法典》仅在“国家所有权（第246条）”“无居民海岛的国家所有权（第248）”“国有企业出资人制度（第257条）”“行使集体所有权的主体（第262条）”“超越权限订立合同的效力（第504条）”等条款上赋予了相应主体“代表”某一组织签约或行使某种行为的权利，这些显与“联合体”之间的“代表”无关。而就合同约定而言，若没有清晰的“代表”约定，当也不宜作出一方可以“代表”另一方的推论。

4、以“公平”说确认联合体成员对其他成员签订的合同承担连带责任

甘肃省高级人民法院在“甘肃省安装建设集团有限公司与甘肃正原市政工程有限公司、敦煌市华戎实业投资有限公司买卖合同纠纷再审”案【（2021）甘民申148号】中认为：“依据合同相对性原则，《肃北县集中供热管道外网（材料）协议书》及补充协议约束的是合同的双方当事人，即华戎公司与正原公司，但联合体承包区别于一般的工程承包，……安装建设公司在具体施工中亦使用了华戎公司采购的保温管，也享受了由此带来的利益。……从另一方面讲，也有利于避免联合体各方利用履行能力的差异而逃避债务、损害相对方利益的情况。二审法院根据联合体协议书签订目的、案涉合同履行及受益情况，综合考量本案实际，改判安装建设公司承担连带责任符合案件实际情况，并无不妥。”也就是说，法院再审中以“未签约联合体一方实质受益”“避免联合体各方利用履行能力的差异而逃避债务、损害相对方利益”为由认定联合体成员对其他成员签订的合同承担连带责任。

笔者认为，“受益”“避免损害相对方利益”等与“公平”有关的内容是一个比较笼统的概念，以此判断连带责任在逻辑上显然并不周延。任何合作关系都可能产生对外与内部责任，而任何合作关系理论上都会产生所有合作方均“受益”的后果，那是否任何合作关系对外都要承担连带责任？至于“避免损害相对方利益”更是一个有失偏颇的价值判断，显然无法成为一个有说服力的论据。

5、以《联合体协议书》中“联合体应向第三人履行债务”的约定确认联合体成员对其他成员签订的合同承担连带责任

这也是实践中较多的情形。《民法典》第522第1款规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任”，该等情形法理上属于“不真正的利益第三人合同”。也就是说，在仅有联合体中的一方与第三人签订合同的前提下，若该方未履行其与第三人签订的合同，即使《联合体协议书》中约定“联合体应向第三人履行债务”，未与第三人签订合同的联合体一方拒绝向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，未与第三人签订合同的联合体一方可能向联合体的另一方承担违约责任、但无需向第三人承担责任（或者说第三人不能向未与其签订合同的联合体一方进行权利主张）。

四、笔者的倾向性观点

《民法典》178条第1款规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。可见，作为一种重要的责任承担方式，连带责任中的每个主体都需要对被损害者承担全部责任而不得以自己的过错程度抗辩；其对于违反民事义务的主体而言是一种比较严厉的责任方式。因此，《民法典》在178条第3款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。也就是说，只有在“法律规定”或者“当事人约定”的前提下，义务人才能承担连带责任，除此以外的任何情形都不得苛以任何主体连带责任。经过对当前“法律规定”和实践中可能存在的“当事人约定”的梳理，笔者倾向性认为，虽然联合体成员对其他成员签订的合同是否应该承担连带责任确有一定程度的合理争议，但在更“清晰”的法律规定（包括司法解释等）出台前，联合体成员对其他成员签订的合同应以不承担连带责任为原则，以承担连带责任为例外。

（一）合同的相对性原则在《民法典》中得到强化，联合体成员对其他成员签订的合同原则上不应承担连带责任

《民法典》第465条第2款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”。该条确立了合同相对性原则，且该条是在原《民法通则》《合同法》既有规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”的基础上修订而来——添加的一个“仅”字，再次强化了合同的相对性原则。所谓合同的相对性原则是指合同项下的权利与义务只由合同当事人享有或者承担，合同仅对当事人具有法律约束力，对合同当事人之外的第三人不具有法律约束力。具体而言，对于依法成立的合同，只能由合同当事人享有合同上的权利，当事人之外的任何第三人不能向合同债务人主张合同上的权利；合同义务由合同当事人承担，合同债权人不得要求当事人之外的第三人承担合同义务，当事人之外的第三人也不得代为履行合同义务；合同债务人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任，而非向当事人之外的第三人承担违约责任。基于在整个合同制度中重要的基础地位，合同相对性原则在国内外（地区）得到普遍的认可。

诚如重庆市高级人民法院在（2018）渝民申1412号案件中所述：“合同相对性原则，是指合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力；除合同当事人以外的任何其他人不得请求享有合同上的权利；除合同当事人外，任何人不必承担合同上的责任。《中华人民共和国合同法》【已失效，笔者注】第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”该条也确立了我国的合同相对性原则在合同法上的地位。但基于市场经济的广泛性和复杂性，严格的合同相对性原则已经不能满足社会利益、实现司法公正的需要。合同相对性原则存在一些例外规定，以体现对合同自由的尊重、对第三人信赖利益的保护和对公平正义的追求，即突破合同相对性。但突破合同相对性，仅是对合同相对性原则的修正和补充，应持十分慎重的态度，人民法院审理案件，调整当事人的民事权利义务，在合同相对性问题上，应秉持谦抑的态度，只有在有明确规定作为依据的情形下，方能突破合同相对性，而不能随意突破合同相对性。”因此，联合体成员对其他成员签订的合同原则上不应承担连带责任。

（二）联合体成员对其他成员签订的合同承担连带责任的例外情形

《民法典》第465条第2款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”。也就是说，合同相对性原则只有一个例外，即“法律另有规定”。目前，法律对合同相对性原则的例外规定主要有以下四种：一是合同的保全（第535条的代位权和第538、第539条撤销权）、二是“真正的利益第三人合同”制度（第522条第2款）、三是“当事人之外的第三人对履行债务具有合法利益情形时的代为履行”制度（第524条第1款）、四是“买卖不破租赁”制度（第725条）。

在前述突破合同相对性原则的四种“法律另外有规定”情形中，只有第二种“真正的利益第三人合同”制度能够导致联合体成员对其他成员签订的合同承担连带责任（应与前文“不真正的利益第三人合同”制度相区别）。该制度新设于《民法典》第522条第2款：“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。”笔者认为，虽然《联合体协议书》中的联合体双方并非一般意义上的“债权人”或“债务人”，但《民法典》的该项制度体现的法理精神或原则可以适用在联合体与第三人关系的处理上。也就是说，若《联合体协议书》明确约定“第三人”可以直接请求联合体的任一方向其履行债务（或“第三人可向联合体各方主张权利”等类似意思表示），只要第三人未在合理期限内明确拒绝，则第三人可以请求未与其签订合同的联合体成员承担责任。进一步，即使《联合体协议书》中的“第三人”没有明确的指向，考虑到联合体签约双方以外的主体包括并不限于发包人、分包人等均属于“第三人”，根据前述规定，联合体成员对其他成员签订的合同承担连带责任具有依据。

特别地，若《联合体协议书》参照《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）中《联合体协议书》的内容约定：“联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任”，就该约定中“对外承担连带责任”，笔者认为：首先，“对外”意味着包括并不限于发包人、分包人等主体（与前述“第三人”类似）；其次，就“连带责任”而言，《民法典》第178条第1款明确“连带责任”的内涵即是“权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，因此，该约定符合《民法典》第522条第2款“真正的利益第三人合同”规定，联合体成员对其他成员签订的合同应承担连带责任。

需要补充说明的是，就前述突破合同相对性原则四种“法律另外有规定”情形中的第三种“当事人之外的第三人对履行债务具有合法利益情形时的代为履行”制度，也有可能适用在联合体对外关系上并导致联合体成员对其他成员签订的合同承担责任。《民法典》第524条第1款规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外”，此即为《民法典》新设的“当事人之外的第三人对履行债务具有合法利益情形时的代为履行”制度。譬如，若联合体一方未履行其与分包商签订的分包合同的，未与分包商签订合同的联合体一方有权基于对分包合同项下的共同利益而主动代在分包合同上签约的联合体一方履行义务。若此，也构成联合体成员对其他成员签订的合同承担责任，但该种责任已并非本文讨论的连带责任，应予注意。

五、小结

虽然当前更多的裁判观点认为联合体成员对其他成员签订的合同应承担连带责任，但联合体成员对其他成员签订的合同是否应该承担连带责任确有一定程度的合理争议。笔者倾向性认为，在更“清晰”的法律规定（包括司法解释等）出台前，当前的法律规定不宜理解为构成联合体成员对其他成员签订的合同承担连带责任的依据。基于合同的相对性原则，原则上联合体成员对其他成员签订的合同不应承担连带责任；但若《联合体协议》中有“第三人可向联合体各方主张权利”“联合体成员对外承担连带责任”等类似意思表示的，则构成联合体成员对其他成员签订的合同承担连带责任的依据。当然，实践中联合体成员对其他成员签订的合同承担连带责任的情形可能不限于笔者分析的情况，如未签约联合体成员一方基于“债务加入”的事实而可能构成连带责任等情形；同时，对于联合体的民事侵权责任，行政、刑事责任的“连带承担”等问题均大有探讨的余地和价值。囿于篇幅，不再赘述。

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[学术论文] 建设项目联合体承包的连带责任

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