建设工程施工合同的无效情形及工程款的处理问题

【摘 要】建设工程施工合同纠纷在办案过程中极为常见，有着法律关系复杂多变、实际履行时间跨度较长、涉及到的分包众多、标的额较大的显著特点。因此在实际施工活动中风险管理尤为重要。为保建筑工程在实际开展过程中的质量和安全，保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益，我国颁布了不同领域的多部法律、行政法规对其进行规制。2020年12月25日，最高人民法院结合《民法典》配套出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）。本文拟对《建工解释一》、《民法典》及《招标投标法》和《招标投标法实施条例》等相关法律法规的规定，对建设工程施工合同无效的情形进行总结归纳，分析实际工程项目中合同无效时对工程款的处理问题。

【关键词】建设工程施工合同 无效情形 工程款的处理

一．建设工程施工合同无效的几种情形

（一）承包人转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同

依据《民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，禁止承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人、分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。但承包人转包、违法分包的行为不影响总包合同效力。

实务中，一些承包人为了获取更大的利益，将其承包的工程分解成若干小工程，分包给其他施工人或者承包人将其所承建的所有工程都转包给他人。这种行为便是违法转包、肢解发包。对承包人的转包、分包行为如何正确界定，《建设工程质量管理条例》第78条做了明确规定，本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分，发包给不同的承包单位的行为。可见，建设工程虽然可以分包，但不可肢解发包。此处需要区分劳务分包的特殊情况，根据《建工解释一》第五条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。《建筑业企业资质标准》规定，“取得劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。”因此，劳务分包属于合法分包，本条是对劳务分包合法性的确认。

（二）承包人未取得建筑业企业资质、超越资质等级，与发包人所签订的建设工程施工合同

建筑工程事关重大，工程量浩大，甚至关切到公众的生命财产安全，因此，对于施工人有无相应资质尤为重要。根据《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。《建工解释一》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。在我国建筑业从业者首先需要遵循《建筑法》的关于市场准入条件，从事建筑活动的建筑施工企业按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。未取得建筑业企业资质的承包人不符合市场准入条件，不具有从业资质，其与发包人所签订的建设工程施工合同无效。

此外，对于超越资质签订的合同，根据《建工解释一》第四条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。也即承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。此时要求承包人在建设工程竣工前取得施工资质，即其在施工过程中具备工程施工能力，可以保障工程安全与质量。注意此处未规定在“起诉前”或“一审法庭辩论终结前”也是基于保障工程质量与安全的考虑。

可见在对建设工程施工合同的审查过程中，对主体资格的认定应列为合同效力认定的首位工作。没有资质、低于相应级别资质要求或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，均为无效合同。

（三）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同

根据《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。及《建工解释一》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。主要表现为“挂靠”情形下所签订的施工合同无效。此处未区分发包人主观状态，即无论发包人是否明知，一律按无效合同处理，此处违反的是法律禁止性规定，挂靠的实际施工人与发包人及被挂靠单位签订的施工合同均无效，但其对外签订的采购合同等并非当然无效。

（四）建设工程必须进行招标而未招标签订的建设工程施工合同或者建设工程中标无效的

根据《招标投标法》第三条规定，在境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《招标投标法》第50条、第52条、第53条、第54条、第55条、第57条等，又规定了“中标无效”的六种情形。实践中主要表现为招投标过程中互相串通、弄虚作假等行为。若中标无效，则当事人由此而签订的建设工程施工合同也必然无效。违法招标、投标导致建设工程施工合同无效又存在多种情形，具体表现为：应当招标的工程未招标的；招标人泄露标底的；投标人串通作弊、哄抬标价，致使定标困难或无法定标的；招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人的；国家重点建设项目及大型建设项目公开招标的，其投标单位少于三家议标，其投标单位少于两家的等等。《建工解释一》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。关于必须进行招标的工程项目范围须严格参照以上规定。

（五）招标人和中标人变相降低工程价款，另行签订与中标合同实质性内容不一致的建设工程施工合同

关于建设工程施工合同中“阴阳合同”的问题，《建工解释一》第二条第二款规定，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。关于实质性内容不一致的判断，主要包括约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，对于工程价款的支付方式、支付时间的变更是否属于实质性内容的变更？笔者认为不属于实质性内容的变更，并未对工程质量与安全产生实质性影响。如果因设计变更导致工程量的增减、工程价款的调整、工期的变化等，并不是对中标合同实质性内容的背离和改变。

（六）发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续与承包人签订的建设工程施工合同

《建工解释一》第三条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

发包人与承包人均可以主张合同无效。依据《土地管理法》、《城乡规划法》的有关规定，取得建设工程规划许可证是合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证属于禁止性规定。一般来说取得建设工程规划许可证的前提系已经取得土地使用权证、建设用地规划许可证，故司法解释将建设工程规划许可证作为任何合同是否有效的依据。但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外，可以认定合同有效。之所以规定“在起诉前”取得，主要是防止发包人拖延办理规划许可证，以诉讼方式确认合同无效，以规避违约责任、减少工程价款的不法目的。

二．建设工程施工合同无效情形之下，对工程款处理问题

在建设工程施工领域，因违法分包、转包、挂靠等情形较为普遍，导致建设工程施工合同无效的情况屡见不鲜。而合同无效后，实际投入劳动和财务的实际施工人的权益需要保障。建设工程的施工过程是承包人将建筑材料、劳务及智力成果转化为建设工程的过程，当建设工程被认定无效后，发包人取得的财产实质上是承包人对工程建设投入劳务、材料、智力成果后的转化，此时无法返还原物，法律规定和实务中采用折价补偿的方式进行。

（一）折价补偿原则

根据《民法典》第793条及《建工解释一》第24条规定，建设工程施工合同被认定无效后可以按照以下方式折价补偿：

1、经验收合格的，可以参照实际履行或者最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；

2、经验收不合格，但修复后的建设工程经验收合格的，可以参照实际履行或者最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，发包人可以请求承包人承担修复费用；

3、工程经验收不合格，且修复后仍未验收合格的，无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

《民法典》将原先“竣工验收后”改为“验收后”，不再以竣工为前提要件。另外，“折价补偿”原则区别于原先的“参照合同约定支付工程价款”。

（二）请求过错方承担损害赔偿责任

根据《建工解释一》第6条的规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”，即原告方需就对方过错及损害存在及相应的因果关系负举证责任。合同无效后的损害赔偿责任应属于缔约过失责任，而缔约过失责任的损害赔偿范围原则上为实际损失，不包括可得利益损失。因此，建设工程施工合同无效的赔偿责任，应当以实际损失为原则，包括因订立及履行合同支出的费用、停工损失、窝工损失、工期延误损失、工程质量导致的损失等，但不包括利息等可得利益损失。

对于损害无法确定的参照标准，根据《建工解释一》第6条的规定，损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。因此，合同无效损失赔偿的认定标准是一方当事人有过错、另一方当事人因为该过错受到损害，也即损害与过错之间具有因果关系。当双方当事人都有过错的情况下，则依据诚实信用原则和公平原则来衡量。

总之，建设工程施工合同被依法认定为无效合同之后，建设工程质量合格的，实际施工人仍然可以要求发包方参照实际履行或者最后签订的合同关于工程款支付的有关条款，折价支付工程款。缔约过失方因其过错给合同相对方造成的损失，应由缔约过失方承担损害赔偿责任。