设计—施工联合体承包工程总承包项目法律问题浅析（下）

问题六：设计-施工联合体模式下履约保函如何开具？
    国家发展改革委员会等九部委2012版《标准设计施工招标文件》中提到“联合体中标的，其履约担保由联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交”，从联合体各方责任及合理分担保函风险的角度而言，除招标文件或合同特别约定外，保函开具可以考虑以下方案：
    1. 联合体成员按照各自的分工内相应合同份额开具相应的保函；
5 X' n+ P* K# l5 K, _0 }6 y3 T    2. 联合体成员以联合体名义共同按照总承包合同金额向业主开具保函，联合体成员之间可根据各自分工内相应的合同份额彼此提供反担保；
! q# T) |) X- Y5 z" j. i$ c    3. 由联合体牵头人提供保函，联合体其他成员方再向牵头人就其分工内相应的合同份额提供反担保。
( B& N* w% }5 D    需要注意的是，如果工程总承包招标文件或合同明确要求牵头人提供保函，未经合同变更的情况下，实际履行过程中由联合体其他成员方提供的，业主可能会追究联合体牵头人未按约出具保函的违约责任。
3 b! k+ f! T* ~    问题七：设计-施工联合体模式下业主付款给谁？
4 d: C+ l9 G: V9 Q# Z3 k    设计-施工联合体共同与业主签订工程总承包合同下，业主应按照合同约定付款，约定付款程序取决于项目的商业安排通常有以下几种：
    1. 业主直接将合同款项支付给联合体牵头人
    该模式下业主对于工程款的支付审批义务相对较轻，业主仅需要与联合体牵头人对接有关付款审批程序，款项支付到联合体牵头人即视为对联合体的付款义务完成，避免了业主卷入联合体内部款项争议的风险。
    2. 业主分别支付各联合体成员工作范围内相应款项
    该种支付模式是目前设计-施工联合体承接工程总承包项目较为常见的一种模式。该种操作模式省却了联合体成员内部之间的付款程序，但增加了业主对工程总承包合同价款的审查任务，业主在支付合同款时，需对不同联合体成员方的设计费、建安工程费、设备款等区分审核。
; F% d3 l: Q% f" l9 m8 `    这种付款模式下可能面临的另一个难题是对联合体之间合理化建议或设计优化节省的费用应如何分配。工程总承包单位通常在限额设计的原则下，积极通过设计优化来实现其合同利润，但是这一设计优化产生的利益在联合体设计方和施工方之间如何分配，是联合体成员内部的自由约定，工程总承包合同中通常不会提及，而如果业主承担分别向联合体成员方付款的责任，那么针对这一款项如何分配将不得不考虑。
' I5 A# p  q0 [% }  o% A6 R% h    3. 设计-施工联合体设立共管账户接收工程总承包合同价款
9 H  J/ F8 ]/ k/ U: w    实践中还有一种业主付款方式，是由联合体成员共同设立项目收款的专用银行账户，联合体成员对该账户内的资金共同进行管理。
  r; I  `/ q. w1 D1 o  A该种方案下，账户内资金需要得到联合体成员共同确认并按照银行规定的程序支出，账户内资金安全及专用性得到了较高程度的保障，但用款手续的复杂性同时也增加了管理成本。
, D' j- T2 G% C5 q" K8 W3 O    问题八：设计-施工联合体收款后发票如何开具？
- S5 z9 @$ }- O) O    增值税的税收监管中，为避免虚开增值税发票的风险，应注意服务流、合同流、资金流、发票流“四流一致”。由此，联合体作为工程总承包商时，发票及相关税赋风险需要注意：
    1. 设计-施工联合体可以在现有增值税法律环境下合理进行税务筹划，控制税赋风险。合同内容列明设计、采购、施工不同应税行为的合同服务或采购或工程范围；合同价格条款列明设计费、设备采购费、建安工程费等对应的各自的不含税价格、增值税税率和税额、含税价格；合同支付条款对应设计费、设备采购费、建安工程费分开设置支付条件、增值税发票的种类、税率、开票时间等。
    2. 工程总承包项下的设计、采购、施工对应的增值税税率分别为6%、16%、10%，实践中存在联合体牵头人（如施工单位）收取全部合同价款但无法开具不同应税行为的发票的情况，因此税收征管及发票管理相关内容应在确定联合体付款流程时一并考虑，避免无法开出不同税率发票从而导致税赋增加的风险。
( h( F" h0 L/ v    3. 在合同价款全部由联合体牵头人接收的情况下，联合体牵头人转付其他成员方款项时，为取得款项相对应的发票，有时会与联合体其他成员方签订分包合同，需要注意的是，联合体成员内部付款应依据联合体分工协议而非分包合同的形式，以免导致联合体另一方因《建筑法》“禁止二次分包”的限制，导致再专业分包无效的风险。
    问题九：设计-施工联合体之间如何实现设计施工融合？
  @2 {1 F' k% T# J    工程总承包的核心在于促进设计施工的融合提高建设效率和进行成本控制，笔者认为要发挥设计施工联合体的优势，主要从以下方面入手：
3 q* Y4 E+ d7 ~% w! ?/ e1 D7 B    1. 鼓励设计-施工联合体自行完成施工图设计和主体结构的施工。
    2. 联合体施工方提前介入设计工作，共同勘察现场，对设计方案的可施工性提出合理化建议，以减少过程中的设计变更。
6 X& U+ Q+ U4 c# G3 L+ K3 J    3. 设计过程中应结合项目特征及工程总承包模式分阶段审图分阶段施工的优势，做好项目分阶段设计、施工、设备采购的科学、有序交叉融合。
2 {# ~4 Z" D. b% b, _% Y    4. 结合施工过程中的设计深化，设计与施工联合体应通过进一步协同努力，充分发挥设计优化的积极性，发挥工程总承包模式的优势。
) s+ \( Z1 Y7 I6 ^- W    5. 联合体设计方要加大施工阶段的设计配合和技术指导，在危险性较大分部分项工程施工、隐蔽工程验收、竣工验收等重要环节驻场指导和配合联合体施工方的工作，保障工程质量安全。
1 T8 ]: l1 B3 I6 b0 X    问题十：设计-施工联合体下的质量安全责任是什么？
5 {/ G- P  \4 X0 F2 s7 k* ?& i% y( o    设计与施工联合体实施工程总承包项目的质量安全责任的复杂性在于，联合体成员作为工程总承包商的同时又分别是工程的设计单位或施工单位，其责任范围更大：
    1. 联合体成员方实施其分工范围内的设计或施工任务时，依据《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等法律法规，承担其作为设计单位或施工单位的质量安全法律责任。
    2. 联合体成员方作为工程总承包商依据《建筑法》《安全生产法》等法律法规，共同承担质量安全责任，分包的不免除总承包商的质量安全责任。
    3.《工程总承包管理办法》规定：工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有违法违规行为的，按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。
' Z+ F; A8 z9 n2 d3 @    联合体下的质量安全责任从法律责任类型上可以分为刑事、行政和民事责任。联合体内部民事责任的分担可以通过联合体分工协议进行约定，刑事责任和行政处罚源自法定，虽不能通过联合体内部的约定而划分或转移，但仍然可以在联合体内部约定与行政或刑事处罚相关联的特殊违约责任，进而减少过程中的设计变更。
. h2 I4 l7 \5 v

谢谢分享